Parecer nº 427/15
Processo nº 994/14
Expediente TID nº 12791562
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Recurso contra imposição de penalidade de multa
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de aquisição de conjunto de impressão para uso em impressora de crachá em PVC. A contratação foi licitada por intermédio do Pregão nº 04/2015 (edital às fls. 92/103), tendo o objeto sido adjudicado à empresa XXXXXXXXXXXXX (ata da CJL às fls. 166) e o contrato formalizado por intermédio da Nota de Empenho nº 287/2015 (fls. 179/180).
Contudo a contratada não cumpriu os termos do ajuste, conforme relata a unidade administrativa gestora do contrato às fls. 194, não executando o objeto do contrato em sua totalidade. Consta que o material entregue pela contratada foi recusado uma vez que não era compatível com as especificações técnicas do objeto do ajuste (fls. 193).
Esta Procuradoria opinou pela imposição da penalidade expressa no item 16.4.4. da Cláusula Décima Sexta do Edital do Pregão nº 04/2015 (Parecer nº 352/15 – fls. 210), que prevê a imposição de multa de 20% (vinte por cento) do valor integral do ajuste na hipótese de sua inexecução total.
A unidade gestora do contrato, por seu turno, propugna pela manutenção da penalidade imposta (fls. 225).
A decisão que aplica a penalidade foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 22/10/15 (fls. 216), sendo que o dies ad quem do quinquídio legal para apresentação de recurso (art. 109, I, Lei nº 8.666/93) deu-se em 29/10/15.
O recurso é, portanto, tempestivo, eis que protocolado em 27/10/15 (fls. 221/223).
Em suas razões de recurso a contratada alega que inexecução do ajuste não foi motiva por sua culpa ou dolo, mas por caso fortuito, eis que encomendou a mercadoria de outra empresa (importadora XXXXXXXXXXXXX), e esta demorou a entregar as mesmas e quando as entregou estavam em desacordo com as especificações contratuais.
Preleciona Marçal Justen Filho que “é usual a utilização de modo indistinto das expressões ‘caso fortuito’ ou ‘força maior’ para indicar a ocorrência de um fato excepcional e imprescindível, estranho à vontade das partes e que impossibilite o cumprimento dos prazos anteriores previstos. O caso fortuito decorre de eventos da natureza, como catástrofes ou ciclones etc. Já a força maior resulta de um fato causado pela vontade ou ação humana, como, por exemplo, uma greve.” [1]
De qualquer modo o que caracteriza o caso fortuito ou a força maior é a excepcionalidade e a imprevisibilidade, inexistentes na hipótese em apreço.
De fato, é previsível que uma empresa importadora atrase a entrega de uma mercadoria ou a entregue em desconformidade com as especificações solicitadas. Tal fato não caracteriza força maior, mas se insere nos riscos inerentes à atividade empresarial.
Desta forma, não estando caracterizada situação de força maior suficiente a elidir a responsabilidade contratual da contratada, a penalidade a ela imposta deve ser mantida.
Em face do exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção aplicada, recomendo a denegação do recurso, com a manutenção da penalidade imposta.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 24 de novembro de 2015.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858
Recurso contra imposição de penalidade de multa
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais – 9ª. ed., 2013, p. 556.