Processo nº 1.460/2013
Parecer nº 455/2017
TID 11337269
Assunto: Contratação de docentes para a Escola do Parlamento
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Consulta-se esta Procuradoria acerca da possibilidade de aceitação, pela Câmara Municipal de São Paulo, da proposta formulada pelo SINDILEX – Sindicato dos Servidores da Câmara Municipal e do Tribunal de Contas de São Paulo, de contratação de professores específicos, destinados a lecionar em cursos realizados como “contrapartida” (fl. 150) ao contrato de comodato, atualmente em fase de renegociação, celebrado entre esta Edilidade e o SINDILEX.
Conforme consta dos autos, a proposta do SINDILEX é de indicar professores para coordenar e lecionar em cursos da Escola do Parlamento, “seguindo criteriosos parâmetros técnicos de alta capacidade acadêmica” (fl. 150), sendo referidos docentes contratados e remunerados pela Câmara Municipal, considerando-se ainda que “Tal condição especial marcaria a lógica do comodato, de acordo com a percepção do Sindicato.” (idem).
Indaga-se então sobre a possibilidade de realização de “um termo de comodato em que a contrapartida ao que se espera atenda a lógica de contratação de professores e coordenador em exceção aos critérios de contratação de docentes que está sendo desenhada?” (fl. 150).
Como consignado na manifestação de fl. 150, o processo de contratação de docentes pela Câmara Municipal para atuação na Escola do Parlamento tem sido objeto de estudos, ainda em curso, realizados em conjunto pela Secretaria Geral Administrativa, Escola do Parlamento, e por esta Procuradoria, visando a melhor adequação procedimental de referidas contratações aos diplomas legais incidentes.
Nesse contexto, cabe aqui fazer algumas considerações sobre a forma de contratação de docentes prevista no Ato nº 1.350/2016. Pelo que se verifica principalmente dos artigos 2 a 9 do referido ato, os docentes interessados em lecionar na Escola do Parlamento serão habilitados por meio de um sistema de credenciamento ali descrito, sendo posteriormente selecionados “segundo critérios de compatibilidade de seus conhecimentos com o tema da atividade proposta” (art. 9) e não por uma das modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93.
Embora não haja lei específica que trate do tema do credenciamento como forma de escolha de contratados pela Administração Pública, referido sistema é reconhecido há anos pela doutrina e aceito pelo Tribunal de Contas da União, que o considera viável desde que praticado dentro de determinadas condições; havendo inclusive anterior parecer (Parecer nº 17/2008) desta Procuradoria acerca da possibilidade de credenciamento para contratação de serviços de treinamento de pessoal.
Trata-se o credenciamento de hipótese de inexigibilidade prevista no artigo 25, caput, da Lei nº 8.666/93, pois, consistindo em modo excepcional de abertura de oportunidades, pela Administração, para todos os interessados em uma contratação que se enquadrem em requisitos previamente estabelecidos em edital, elimina-se a possibilidade de uma competição real dentre os interessados, tornando assim “inviável a competição”.
Ensina Marçal Justen Filho que “somente se impõe a licitação quando a contratação por parte da Administração pressupuser a competição entre os particulares por uma contratação que não admita satisfação concomitante de todos os possíveis interessados. (…) Por isso, não haverá necessidade de licitação quando for viável um número ilimitado de contratações e/ou quando a escolha do particular a ser contratado não incumbir à própria Administração. Isso se verificará especialmente quando uma alternativa de contratar não for excludente de outras, de molde que a Administração disponha de condições de promover contratações similares com todos os participantes que preencherem os requisitos necessários. (…) Nessas hipóteses, em que não se verifica a excludência entre as contratações públicas, a solução será o credenciamento.” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, Ed. Dialética, pág. 49, grifados nossos).
Nas palavras de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do credenciamento” (Contratação Direta sem Licitação, 6ª edição, Ed. Fórum, pág. 617.).
Verifica-se então que o credenciamento de docentes para a Escola do Parlamento, método adotado pelo Ato nº 1.350/2016, é possível desde que sejam credenciados indistintamente todos os que apresentem os requisitos estabelecidos previamente em edital.
Mas não é só, pois, como dito acima, apenas se justifica a opção da Administração pelo credenciamento caso a competição entre docentes seja de fato inexistente, o que nas palavras do Tribunal de Contas da União, assim se traduz: “O credenciamento é um instrumento a ser utilizado quando se verifica a teoria da inviabilidade de competição por contratação de todos. Tal teoria entende que a licitação torna-se inexigível, amparada no art. 25 da Lei 8.666/1993, porque não haveria possibilidade de competição entre os licitantes, pois todos aqueles que se dispusessem a fornecer para a Administração e se enquadrassem nos critérios definidos por esta deveriam ser contratados.” (TCU – Acórdão 352/2016 – Plenário – Relator Benjamin Zymler – julgado em 24.02.2016, grifados nossos).
Ainda conforme decide o TCU, em casos de credenciamento “a inviabilidade de competição configura-se pelo fato de a Administração dispor-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições por ela estabelecidas, não havendo, portanto, relação de exclusão” (TCU – Acórdão 351/2010 – Plenário – Relator Marcos Bemquerer – julgado em 03.03.2010, grifados nossos).
Aplicando-se tal instituto à realidade dos autos, verifica-se de plano a incompatibilidade entre o credenciamento e a indicação de professores pretendida pelo SINDILEX, pois no processo de seleção atualmente albergado pelo Ato nº 1.350/2016 não é possível escolher, nem preferir, nem indicar um determinado professor em detrimento de outros interessados.
Mesmo que haja de fato preferência, manifestada pelo SINDILEX em relação a um determinado professor, ainda assim ele deverá submeter-se ao processo de credenciamento para verificação da adequação, ou não, existente entre suas habilitações /titulações acadêmicas e o perfil de docente constante do respectivo edital de credenciamento. E caso aprovado o credenciamento do professor da preferência do SINDILEX, isso não garante, em absoluto, sua contratação, pois a escolha de docentes deverá seguir critérios estritamente objetivos e impessoais (como um sorteio público, por exemplo).
Nem mesmo o critério pretendido pelo SINDILEX, de indicação de docentes “de inegável capacidade técnica” (fl. 150) elide a obrigatoriedade de enquadramento de docentes no processo de credenciamento acima descrito, pois se pressupõe que todos os aprovados no processo de credenciamento possuirão, necessariamente, inegável capacidade técnica em suas áreas de atuação.
Há que se considerar ainda que caso o SINDILEX ou os gestores da Escola do Parlamento reputem necessária a escolha de um docente com características ou habilidades específicas que extrapolem as constantes do edital de credenciamento, a contratação de pessoa com tais especiais aptidões deverá ser feita por meio de regular processo licitatório, ou eventual procedimento no qual seja demonstrada a hipótese de inexigibilidade prevista no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, e não pela via da “indicação” aduzida na manifestação de fl. 150.
Nosso parecer, portanto, é no sentido de não ser possível excepcionar os critérios de contratações de docentes que atualmente estão sendo delineados, e sumariamente resumidos acima.
Mas mesmo se assim não fosse, e se admitíssemos ainda que hipoteticamente a adequação da indicação de docentes pretendida à dinâmica de credenciamento ora posta, de qualquer modo não seria possível a contratação de docentes como “contrapartida” (fl. 150) ao contrato de comodato ora em comento, como pretende o SINDILEX.
No parecer nº 238/2017, juntado em fls. 141 a 143, exarado pela Procuradoria nestes autos por ocasião da proposta inicial do SINDILEX de “inclusão de itens e cláusulas” (fl. 123) no até então gratuito contrato de comodato em curso, constou a observação de, ao menos em tese, ser “possível o comodato oneroso” (fl. 142).
A tal respeito, entende-se que “a atribuição de deveres jurídicos específicos ao comodatário não desnatura o contrato típico de comodato, desde que a obrigação não configure contraprestação ao comodante pelo uso do bem comodado” (STJ, Resp nº 1.316.895-SP, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, julgado em 26.02.2013).
Prosseguindo, “Não se pode negar, contudo, a existência de comodatos modais, como já advertia Pontes de Miranda: ‘(…) (…) Negar-se a existência de comodatos modais é absurdo (cp. Franco Carresi, Il Comodato, il Mutuo, 44). Se o que o comodatário tem de prestar é ínfimo, ou se, não sendo ínfimo, é insuficiente para que se pense em correspectividade, há comodato’ (Tratado de Direito Privado, tomo 46, Campinas: Bookseller, 2006, pág. 213). O traço distintivo apontado pela doutrina apto a transmutar o contrato de comodato modal em outra figura contratual típica, como a locação, ou em algum contrato inominado, é a existência de remuneração/contraprestação, de modo que o motivo que ensejou a realização do contrato deixa de ser a benevolência para acarretar alguma vantagem compatível com o objeto contratado para o comodante.” (STJ, idem).
A onerosidade tratada no parecer de fls. 141 a 143, portanto, deve ser entendida como um encargo ao qual se obriga o comodatário, não se confundindo porém com uma prestação pecuniária, mas podendo traduzir-se na obrigação de fazer então proposta pelo SINDILEX, representada na obrigação da Escola do Parlamento realizar um plano de trabalho conjunto para aulas.
Mas da forma como posteriormente apresentada, e conforme exposto na consulta, ora em comento (fl. 150) a proposta do SINDILEX estaria a contemplar uma contrapartida material concreta consubstanciada na contratação e consequente pagamento de professores pela Câmara Municipal de São Paulo. Do modo como foi posta, portanto, a alteração pretendida pelo SINDILEX acarretaria em desembolso pecuniário da Administração Pública, ultrapassando os limites de um contrato de comodato, mesmo que modal, e necessariamente submetendo a avença às regras das Leis nsº 4.320/64 e 8.666/93, principalmente no que se refere à obrigatoriedade de licitação para escolha do comodante, tornando, portanto, impossível a subsistência do contrato atual nesses novos moldes.
Este é o parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa..
São Paulo, 15 de maio de 2017.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB-SP 172.690