Parecer nº 456/2017
Ref.: TID 15404217
Processo nº 1204/2016
Interessado: XXXXXXXXXXXXX
Assunto: Corte remuneratório – Ato nº 1339/2016
Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de defesa administrativa apresentada por servidor, em razão da aplicação do Ato nº 1339/2016.
Conforme se pode extrair da análise dos autos, o servidor foi notificado da redução de sua remuneração em 12 de julho de 2016 (folhas 5 e 7), vindo a apresentar petição no dia 28 do mesmo mês; portanto, após o decurso do prazo estabelecido. Na ocasião, informou haver impetrado mandado de segurança, obtendo suspensão liminar do corte remuneratório. Informou, ademais, que considerava a notificação promovida pela Edilidade nula, uma vez que não foi assegurado o contraditório prévio e que as parcelas atingidas pela nova regulamentação do teto constitucional não teriam sido satisfatoriamente indicadas. Assegurou, ademais, que caso fosse instaurado processo administrativo regular, sob a sua ótica, bem como assegurados o devido processo legal e seus corolários, apresentaria a competente defesa. Adiantou que, na referida situação hipotética, pleitearia a manutenção dos eventuais vencimentos, aplicação dos princípios da segurança jurídica, carreira, irredutibilidade de vencimentos, parcela fixa verba honorária da lei nº 13.400/2002, como vantagem extra teto ou como parcela suplementar, também extra teto, na forma do art. 30 da lei nº 13.637/2003.
Em 08 de setembro de 2016, foi determinada a discriminação das verbas consideradas pela Câmara Municipal como vantagens pessoais (fl. 10), bem como a apresentação de memória de cálculo dos vencimentos do servidor, a fim de evitar questionamentos futuros e esclarecer como se chegou ao valor que supera o teto remuneratório.
Por fim, em 13 de fevereiro de 2017 (vide folhas 16/17 dos autos), o servidor foi notificado para apresentação de alegações finais em 5 (cinco) dias, oportunidade em que reiterou os argumentos originariamente expostos, acrescentando a alegação de que seus vencimentos são pagos em conformidade com as leis votadas pelo Parlamento e a Administração não teria apresentado a fundamentação jurídica para o corte remuneratório.
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
I) Da tutela obtida em ação judicial, regularidade da notificação e devido processo legal
O servidor afirma que impetrou mandado de segurança e obteve liminar com o intuito de resguardar seus vencimentos. A decisão liminar foi proferida “tão só para suspender o desconto na remuneração dos impetrantes em razão do Ato nº 1.339/2016 até que lhes seja concedida a oportunidade de apresentar e ver julgada defesa escrita, nos termos do art. 9º do Ato 1.142/2011, passando o prazo a correr da intimação desta decisão”.
Ou seja, a própria decisão judicial menciona a existência do processo administrativo e requisita a observância do contraditório e da ampla defesa antes da retomada dos descontos previstos no Ato nº 1339/16.
Sendo assim, o prosseguimento do processo administrativo jamais poderia caracterizar descumprimento de ordem judicial, muito pelo contrário: na realidade, caso não houvesse o mencionado processo administrativo, aí sim estar-se-ia ofendendo o comando judicial, uma vez que não haveria como assegurar o direito do contraditório e ampla defesa na esfera administrativa, tal como foi determinado.
No que tange às parcelas objeto do corte, importa destacar que a notificação em questão apontou expressamente que as verbas relativas aos Códigos 149, 163 e 341 foram deduzidas de forma proporcional à data da edição do Ato nº 1339/16.
A carta de notificação é clara em informar que “no mês de junho/2016 constaram de sua remuneração verbas pessoais incorporadas até dezembro de 2003 (ATS – Código 149, Sexta Parte – Código 163 e Verba Honorária – Código 341), que excederam o limite remuneratório constitucional e que foram reduzidas a esse limite”. O holerite juntado à carta é claro em demonstrar quais verbas foram retidas a título de abate-teto.
Dessa forma, entendo que não há qualquer tipo de correção a ser efetuada na Carta de Notificação.
No que se refere ao direito ao contraditório e à ampla defesa, o artigo 2º do Ato da Mesa nº 1339/2016 estabelece expressamente que “o servidor será cientificado do eventual corte resultante do disposto no artigo 1º deste Ato, cabendo-lhe o direito de defesa, sem efeito suspensivo dos efeitos daquele artigo, nos termos do artigo 9º do Ato nº 1.142, de 31 de março de 2011”.
Foi conferido, portanto, o direito ao contraditório. Entretanto, a apresentação da defesa administrativa não suspende os efeitos do Ato da Mesa.
A Mesa Diretora, diante do recente posicionamento da mais alta Corte do país a respeito do tema, exposto no acórdão proferido no Recurso Extraordinário 60.635 (com Repercussão Geral, tema 257), o qual foi publicado em 7 de abril de 2016, houve por bem aplicar imediatamente o limite remuneratório, estabelecendo que o exercício do direito de defesa pelo servidor não suspende os efeitos do disposto pelo Ato, garantindo-se, assim, a preservação das finanças públicas.
Ponderou-se que, uma vez pagas, tais quantias não seriam devolvidas pelos servidores ao erário após a apreciação da defesa, pois verbas remuneratórias têm natureza alimentar e, portanto, não são passíveis de restituição.
Daí porque é possível afirmar que, no caso em apreço, o exercício do direito ao contraditório sem o efeito suspensivo atende o interesse público, pois é fundamentado na cautela no trato com as finanças públicas.
Entretanto, é relevante destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo conferiu liminares em mandados de segurança a diversos servidores que foram ao Poder Judiciário questionar a ausência de efeito suspensivo da defesa administrativa e consequente ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
No entender do Órgão Especial, o corte remuneratório deveria ser precedido de processo administrativo onde se conferisse oportunidade para o servidor questionar o ato administrativo, nos moldes preconizados pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal.
Decidiu o Órgão Especial, no julgamento do mérito do MS nº 2154548-90.2016.8.26.0000, o quanto a seguir exposto:
“Todo ato administrativo que repercuta na esfera individual do administrado, como no caso de redução de proventos de aposentadoria, tem de ser precedido de processo administrativo que assegure a este o contraditório e a ampla defesa (STJ, RMS nº 11.813/PR)”
“O poder-dever de autotutela administrativa, que impõe aos órgãos públicos o controle de seus próprios atos, corrigindo ilegalidades e revogando aqueles inconvenientes ou inoportunos, não é absoluto, devendo ser observadas as garantias do devido processo legal.”
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, após a Repercussão Geral sobre o tema, ainda não se pronunciou definitivamente sobre a necessidade ou não de contraditório prévio para aplicação do limite de remuneração do servidor público. Com efeito, o STF tem duas decisões divergentes sobre o tema. Em decisão monocrática do Ministro Dias Toffoli, este entende sobre a desnecessidade de contraditório prévio ao corte de vencimentos:
“Começo afastando a alegação de violação à ampla defesa e contraditório, uma vez que esta Corte já reconheceu que deliberações dos Conselhos constitucionais da magistratura e do Ministério Público que não respeitem a condições individuais dos interessados (mas ao contrário, incidam sobre ato ou norma com caráter de generalidade), prescindem da necessidade de notificações dos interessados, uma vez que nenhuma consideração particular afeta a eles afeta deterá potencial para interferir na deliberação a ser adotada, que necessariamente terá efeitos uniformes para todos os interessados. Nesse sentido:
‘Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. Anulação da fixação de férias em 60 dias para servidores de segunda instância da Justiça estadual mineira. Competência constitucional do Conselho para controle de legalidade dos atos administrativos de tribunal local. Ato de caráter geral. Desnecessidade de notificação pessoal. Inexistência de violação do contraditório e da ampla defesa. Férias de sessenta dias. Ausência de previsão legal. 1. Compete ao Conselho Nacional de Justiça “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário” (§ 4º), “zelando pela observância do art. 37 e apreciando, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário” (inciso II, § 4º, art. 103-B). 2. No caso, a deliberação do CNJ se pautou essencialmente na ilegalidade do ato do Tribunal local (por dissonância entre os 60 dias de férias e o Estatuto dos Servidores do Estado de Minas Gerais). Quanto à fundamentação adicional de inconstitucionalidade, o Supremo tem admitido sua utilização pelo Conselho quando a matéria já se encontra pacificada na Corte, como é o caso das férias coletivas. 3. Sendo o ato administrativo controlado de caráter normativo geral, resta afastada a necessidade de notificação, pelo CNJ, dos servidores interessados no processo. 4. A conclusão do Supremo Tribunal pela inconstitucionalidade, a partir da Emenda Constitucional nº 45/04, das férias coletivas nos tribunais, se aplica aos servidores do TJMG, cujo direito às férias de 60 dias se estabeleceu em normativos fundamentados nas férias forenses coletivas. 5. Ordem denegada. (MS 26739/DF, Relator o Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 14/6/16)’
Quanto ao mérito propriamente dito, é de se observar que a deliberação combatida encontra-se de acordo com a Jurisprudência desta Corte, reafirmada em sede de recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. É que o Plenário deste Supremo Tribunal, ao concluir o julgamento do RE n.º 606.358/SP, paradigma do Tema n.º 257 – Inclusão das vantagens pessoais no teto remuneratório estadual após a Emenda Constitucional n.º 41/2003 –, da Gestão por Temas da Repercussão Geral, decidiu no sentido de que a exclusão, para efeito de cálculo do teto remuneratório, de valores correspondentes a vantagens de caráter pessoal, ainda que percebidos antes do advento da EC n.º 41/2003, representa ofensa direta ao artigo 37, incisos XI e XV, da Constituição Federal, e que o corte dos valores que perpassam o limite constitucional não implica violação a princípios constitucionais, em especial ao da garantia da irredutibilidade de vencimentos.” (MS 27019/MA – Relator: Min. Dias Toffoli – 29/09/2016)
Diametralmente oposta, a Primeira Turma do STF, em caso semelhante, entendeu sobre a necessidade de contraditório prévio ao corte nos vencimentos, conforme se verifica a seguir:
“O embargante volta a insistir na falta de análise do tema sob o ângulo dos artigos 37 da Constituição Federal e 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Diz da omissão quanto à alegação de inexistência de direito adquirido à forma de remuneração e ao dever da Administração em corrigir eventuais excessos, reduzindo, de ofício, os valores que estejam sendo pagos, sem necessidade de autorização do servidor.
Vejam o contido no acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas:
“O presente mandamus versa sobre supressão de parcelas dos vencimentos de servidor público estável, em virtude da adequação à regra constitucional do teto remuneratório.
É verdade que a regra do art. 37, inc. XI, da Constituição Republicana vincula todas as esferas do Governo, devendo ser observada no âmbito da administração pública direta e indireta.
Entretanto, se a Administração vem pagando ao servidor parcela salarial decorrente de prêmio anual de produtividade que integrava os vencimentos, não pode suprimi-la em virtude de mudança de interpretação a respeito da aplicação da regra de limite remuneratório, sem possibilitar ao servidor o contraditório e a ampla defesa.”
Às folhas 234 e 235, neguei seguimento ao extraordinário, mencionando expressamente os dispositivos acima citados. Ou seja, não se discute a possibilidade de a Administração rever a remuneração do servidor, muito menos afirmou-se a existência de direito adquirido ao valor que vem sendo pago. Apenas tem-se como pressuposto, conforme anteriormente salientado, o direito do servidor ao contraditório e à ampla defesa, considerada a redução nos vencimentos que se pretende realizar. Essa premissa é inafastável e decorre da orientação adotada pelo Supremo no julgamento de mérito do recurso extraordinário nº 594.296/MG, com repercussão geral reconhecida.” (RE 586311ED-AGR-ED/AM, 23/08/2016, Primeira Turma)
Assim sendo, por não existir posição consolidada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de contraditório prévio ao corte de vencimentos, não há que se falar em ilegalidade da conduta perpetrada pela Administração quando da aplicação do abate-teto antes do contraditório.
Importa lembrar que, no caso específico do servidor, como já exposto, foi impetrado mandado de segurança. Também nos termos já mencionados, é inequívoco que o administrado obteve a concessão de liminar para suspender, em relação aos seus vencimentos, a eficácia do Ato da Mesa nº 1.339/16.
E conforme o próprio servidor informa, a concessão da supramencionada liminar ocorreu em 21 de julho de 2016. Isto é, 9 (nove) dias após a notificação para apresentar defesa administrativa. Percebe-se, portanto, que os efeitos do Ato da Mesa nº 1.339/16 não mais repercutiram sobre a esfera jurídica do administrado desde o início do processo administrativo.
Assim, é inequívoco que o servidor teve sim a oportunidade de se defender sem sofrer qualquer constrição decorrente do ato administrativo hostilizado.
Evidente, pois, que o corte remuneratório incidiu sobre o servidor por período de tempo extremamente breve. Logo, ainda que se adote por correta a interpretação segundo a qual o ato deveria ser precedido de contraditório, não se poderia falar em prejuízo efetivo. Ora, é incontroverso que o servidor não sofreu corte remuneratório durante praticamente todo o processo administrativo.
Assim, reitera-se: ainda que se entenda correta a interpretação defendida pelo administrado e que ensejou a concessão da liminar, não seria correto falar em nulidade ante a ausência de prejuízo efetivo, o que decorre de raciocínio análogo à regra constante no parágrafo único do artigo 283, CPC: “Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.”.
E nem poderia ser diferente, haja vista que entendimento diverso, no sentido de que o presente processo seria nulo desde o início, sem possibilidade de aproveitamento dos atos até aqui praticados, traria injustificável violação ao artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.
Ora, se o regular desenvolvimento do processo se deu sem corte remuneratório, a necessidade de assegurar tal situação de fato seria uma mera repetição de tudo o que já foi feito. De outro lado, ainda acarretaria grave ofensa ao princípio da razoável duração do processo, o que não deve ser aceito.
II) Princípio da segurança jurídica
O servidor sustenta a necessidade de preservar a segurança jurídica.
Neste ponto, importante esclarecer o quanto segue:
Durante a vigência da interpretação anterior dada pelo Supremo Tribunal Federal, vigorava o entendimento de que, para os servidores que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003, ficava assegurada a percepção dos valores correspondentes às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até a data de publicação da Emenda, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório seria absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
No âmbito da Edilidade, regulamentou-se a matéria por meio do art. 8º do Ato 1142/2012. Na redação original, entendeu-se que para os servidores que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003, ficaria assegurada a percepção dos valores correspondentes às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até a data de publicação da Emenda à Lei Orgânica nº 32/2009, na forma da lei ou de decisão judicial transitada em julgado, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório seria absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
Com a edição do Ato 1228/13, alterou-se a sistemática, passando-se a entender que aos servidores que ingressaram no serviço público até dezembro de 2003 ficaria assegurada a percepção das vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até aquela data, na forma da lei ou de decisão judicial transitada em julgado, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório seria absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
Com a recente mudança de orientação jurisprudencial, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Repercussão Geral, que inclusive referidas vantagens já em dezembro de 2003 deveriam se submeter ao teto remuneratório.
Daí porque o Ato 1339/16 revogou o artigo 8º do Ato 1142/2012, por entender que a sistemática anterior não estava mais em sintonia com o entendimento da mais alta Corte do país.
Importa mencionar que o Ato 1339/16 não desconstituiu a situação existente antes de sua edição, produzindo efeitos a partir de sua publicação e não para o passado.
Vale consignar a diferença entre efeitos retroativos e retrospectivos:
Destarte, são duas as características marcantes do fenômeno da retrospectividade: a primeira consiste na circunstância de que os eventos focados pelo pressuposto da norma legal retrospectiva, veiculada pela lei nova, foram produzidos antes de sua entrada em vigor; a segunda é a de que a incidência dessa norma legal não provoca uma reconfiguração dos efeitos jurídicos transcorridos sob o império da lei antiga.
A primeira nota mostra a especificidade dos efeitos retrospectivos em face dos efeitos imediatos e prospectivos, a despeito dos pontos em comum que permitem situá-los nessa categoria mais ampla. Ou seja, existe situação de pendência (eficacial e não fática) e, enquanto desdobramento no presente das consequências jurídicas de fato ocorrido no passado, existem aspectos fáticos desenvolvidos ao longo do período de vigência da lei nova; mas, ao contrário do que sucede nas hipóteses comuns de eficácia imediata e prospectiva, o fato-base dos efeitos jurídicos se realiza inteiramente no passado, isto é, durante a vigência da lei revogada.
Já a segunda nota serve para que se faça uma distinção nítida entre os fenômenos da retroatividade e da retrospectividade:
“Duas aplicações realmente distintas da lei nova podem ser vislumbradas. Uma delas repousa sobre a ideia da preexistência da lei nova e obriga os sujeitos de direito a reexaminar seus atos passados para deles extrair outras consequências jurídicas; a outra não repousa sobre essa ideia e corresponde à noção de retrospectividade, tal qual a definem os autores que a ela recorrem: a lei nova se contenta em influir para o futuro sobre situações jurídicas constituídas no passado, mas que se prolongam prospectivamente” (RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 38/39)
Tal diferenciação faz-se importante a fim de que se possa concluir que a Emenda Constitucional n. 41/2003 não aboliu direitos e garantias individuais e tampouco retroagiu para atingir tais direitos. Em verdade, apenas irradiou efeitos retrospectivos, aplicando-se a fatos pendentes, isto é, atingindo os efeitos prospectivos (para o futuro) de direitos conquistados sob a égide do regramento constitucional anterior.
E tal efeito é plenamente permitido pelo ordenamento constitucional brasileiro, haja vista que, segundo maciça Doutrina, a cláusula de proteção disposta no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna aplica-se, exclusivamente, ao Legislador infraconstitucional.
Sobre o assunto, dissertou o I. Professor Elival da Silva Ramos:
Nesse sentido pronunciou-se Hugo de Brito Machado do qual extraímos o seguinte excerto:
“Nada, entretanto, impede que o próprio constituinte, ao fazer a Constituição, ou ao emendá-la, determine expressamente que o preceito novo aplica-se a projeções de fatos anteriores, pois a limitação residente no princípio da irretroatividade, mesmo inscrito na Constituição, a ele não se dirige. Nem seria válido o argumento segundo o qual a garantia do direito adquirido constitui um direito fundamental, inatingível por emendas à Constituição, por força de seu art. 60, §4º, IV. Essa garantia constitucional é uma limitação de poderes do legislador ordinário. O legislador dotado de poder constituinte, mesmo que apenas reformador, de uma norma retroativa, tende a abolir a garantia da irretroatividade das leis”.
Antes mesmo do citado articulista, Carmen Lúcia Antunes Rocha, preocupada embora com o direito adquirido em face do Constituinte originário, já houvera disseminado essa intelecção da cláusula constitucional, ao escrever que “o preceito contido no artigo5º, XXXVI, da Constituição da República é direito fundamental do indivíduo, oponível ao legislador infraconstitucional”.
Bem mais explícito e enfático a respeito é o posicionamento de Martins Cardozo:
“Realmente, por força da regra inserida no art. 60, §4º, IV, da nossa atual Constituição, a regra de que ‘ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’ não pode ser objeto de futuras alterações. Contudo, não se deve in casu perder a real dimensão daquilo que efetivamente, por força do preceito em apreço, não pode ser juridicamente alterado por força de uma modificação constitucional futura. O que não pode ser modificado é o direito individual que todos possuem de não ter por lei nova, isto é, por norma jurídica introduzida pelo legislador infraconstitucional, a realização de ofensas a seus direitos adquiridos, ou a outros direitos subjetivos gerados por atos jurídicos perfeitos ou por uma decisão judicial imodificável. A norma do art. 5º, XXXVI, não está voltada ao legislador constitucional. Este poderá continuar por via de novos dispositivos a estabelecer exceções à regra geral”.
E, mais adiante, arremata o citado autor:
“Em síntese: o que veda a nossa lei maior é que futuras emendas constitucionais venham a estabelecer a possibilidade de que tenha a nossa legislação infraconstitucional poderes para prejudicar direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada. Não proíbe, ao revés, nenhuma perspectiva, que o próprio legislador constitucional, por via de emendas, tenha tais prerrogativas”.
Também Celso Bastos não aceita que, por força do disposto no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição, possam os direitos adquiridos impedir a projeção de efeitos retroativos ou retrospectivos por parte de emendas constitucionais. Retomou, no entanto, a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Velloso, ao preconizar que dessa disposição se deve extrair um condicionamento à eficácia imediata retrospectiva dos atos do Poder Constituinte de revisão, de modo a lhe exigir explícita manifestação para o sacrifício de direitos adquiridos(…) (sem destaques no original – Op.cit., p. 236/238)
Como se vê, encontra grande amparo na Doutrina a ideia de que a garantia da proteção ao direito adquirido volta-se apenas ao legislador infraconstitucional, sendo certo que o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no que tange à observância do limite remuneratório constitucional previsto no artigo 37, inciso XI, cuida de, expressamente, excluir a possibilidade de “invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.
Desta feita, ao adotar o entendimento esposado em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral de modo a nortear a aplicação do teto remuneratório no âmbito de aplicação da Edilidade, não conferiu a Mesa efeito retroativo à referida decisão, visto que não desconstituiu as situações já consolidadas. A Mesa apenas projetou seus efeitos em relação ao futuro, ou seja, em relação aos pagamentos que ainda virá a efetuar relativamente aos vencimentos dos servidores, aplicando-se a nova sistemática daqui para frente, de modo a não rever os pagamentos que já foram feitos anteriormente, não ofendendo, por conseguinte, a segurança jurídica.
Por outro lado, cumpre dizer que a forma de corte remuneratório em que o excesso do limite remuneratório é absorvido paulatinamente nas alterações subsequentes do teto (conforme previa o ora revogado art. 8º do Ato 1142/11), foi analisada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, concluindo-se pela regularidade da forma de aplicação do teto, redundando no arquivamento, devidamente homologados pelo I. Conselho Superior, em outubro de 2015 (PJPP – CAP 686/2012 – sobre a CMSP).
Todavia, com a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal em novembro de 2015 e publicação do acórdão em abril de 2016, expressamente determinado a inclusão de todas as vantagens de ordem pessoal, inclusive as anteriores a 2003, no limite constitucional de remuneração, a Mesa Diretora houve por bem adequar-se à nova decisão, editando o Ato 1339/16, que está em sintonia com a mais recente jurisprudência.
III) Da alegação de irredutibilidade de vencimentos
Quanto à alegação de irredutibilidade de vencimentos, o Supremo Tribunal Federal já manifestou seu posicionamento sobre o tema, estabelecendo que a garantia da irredutibilidade não se aplica às hipóteses em que se pretende sustentar recebimento de vencimentos acima do limite constitucional. Confira-se:
EMENTA : CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE. 1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. 2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional. 4. Recurso extraordinário provido. (destacamos; Recurso Extraordinário 609381, j. 02-10-2014).
Em outras palavras, não se pode alegar o princípio da irredutibilidade dos vencimentos como justificativa para não aplicação do art. 37, XI, da Constituição Federal.
IV) Parcela fixa verba honorária como parcela extra teto
O servidor alega que a parcela fixa da verba honorária prevista na lei nº 13.400/2002 deve ser reconhecida como vantagem extra teto ou, ainda, parcela suplementar.
Sobre o assunto, cumpre informar, inicialmente, que o art. 6º do Ato nº 1.142/2011 estabelece de maneira expressa as verbas excluídas da incidência do teto remuneratório:
Art. 6º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:
I – indenizatórias, previstas em lei, tais como:
a) ajuda de custo;
b) auxílio-refeição;
c) auxílio-transporte;
d) férias em pecúnia;
e) indenização salário-maternidade regido pela legislação previdenciária do Regime Geral de Previdência Social;
f) vale-alimentação;
g) parcela suplementar a que se refere o artigo 30 da lei 13.637/03;
h) outras parcelas indenizatórias previstas em lei.
Não havendo previsão expressa no mencionado Ato, tampouco na suscitada lei, não há respaldo à pretensão do requerente, até porque, conforme o conhecido brocardo, as exceções não devem ser interpretadas de forma ampliativa.
No que tange à alegação de que a verba honorária poderia ser considerada parcela suplementar, também não assiste razão ao servidor. Analisando o holerite acostado à fl. 8, constata-se a ausência de pagamento sob a rubrica “parcela suplementar”, referente ao artigo 30 da lei 13.637/03. Além disso, verifica-se que o padrão remuneratório não condiz com o padrão adotado pela lei nº 13.637/03. Por conseguinte, é possível inferir que o servidor optou pela permanência na situação funcional anterior, nos termos dos artigos 18 e 25 da mesma lei.
Assim, desvela-se impossível o pedido subsidiário para que se reconheça a absorção da verba honorária pela parcela suplementar prevista no artigo 30 da lei 13.637/03, já que, no caso concreto, tal parcela sequer é paga.
V) Da alegação de que os vencimentos são pagos em conformidade com as leis votadas pelo Parlamento e a Administração não teria apresentado a fundamentação jurídica para o corte remuneratório
É irrefutável o axioma jurídico segundo o qual apenas a lei pode inovar na ordem jurídica, criando, extinguindo ou modificando direitos. Assim, no âmbito da Administração, os atos administrativos possuem tão somente o condão de regulamentar as minúcias necessárias à aplicação das normas legais.
Em face de tal premissa e, nada obstante o correto ponto de partida do qual se valeu o requerente, é igualmente certo que nenhuma inovação no mundo jurídico se concretizou por meio do ato administrativo por ora impugnado.
Isso porque o direito material discutido recebeu tratamento pela Constituição da República. Logo, no caso concreto, sequer a lei em sentido formal poderia dispor de maneira contrária àquela positivada pela Carta Magna.
E nem poderia ser de outra forma, haja vista que a própria expressão “teto constitucional” remete ao fundamento normativo da regra cuja aplicação está sendo contestada, que é a Constituição Federal e não o ato administrativo hostilizado.
O que ocorreu, em verdade, foi uma alteração quanto à interpretação da norma constitucional, primeiramente no âmbito do Supremo Tribunal Federal e, em um segundo momento, por esta Edilidade, conforme explicitamente informado na justificativa que integra o próprio ato.
Logo, não há que se falar em violação de competência legislativa quando da edição do Ato da Mesa nº 1339/16.
VI) Conclusão
Ante todo o exposto, impõe-se a conclusão de que não há ilegalidade no Ato 1339/16.
Conforme informação encaminhada pelo Setor Judicial desta Procuradoria, o mandado de segurança impetrado pelo servidor foi julgado “para suspender o desconto na remuneração dos impetrantes em razão do Ato nº 1.339/2016 até que lhes seja concedida a oportunidade de apresentar e ver julgada defesa escrita, nos termos do artigo 9º do Ato 1.142/2011”.
Diante da apresentação de defesa e de alegações finais, bem como da apreciação de todas as alegações tecidas pelo servidor, entendo que o contraditório e a ampla defesa foram observados.
Desta forma, tendo em vista que eventual recurso no bojo deste processo administrativo não possuirá efeito suspensivo (art. 36, §1º, da Lei Municipal nº 14.141/2006 e art. 176, § 1º da Lei 8989/79), com a publicação da decisão do presente processo administrativo no Diário Oficial, conforme previsto no artigo 25 da Lei Municipal nº 14.141/2006, restará cumprida a condição suspensiva imposta pelo Poder Judiciário, sendo possível a aplicação do Ato nº 1339/16.
É a minha manifestação, que submeto ao juízo de Vossa Senhoria.
São Paulo, 23 de maio de 2017
Ricardo Teixeira da Silva
Procurador Legislativo
OAB/SP 248.621