Parecer nº 458/2018
Proc. nº 0988/2018
TID nº 17963597
Assunto: Serviço de impressão Fine Art, Moldura, Adesivação e Restauração – empresa XXXXXXXXXXXXXXX – Inexigibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Os autos foram encaminhados a esta Procuradoria para manifestação quanto à viabilidade de contratação desta Edilidade e a empresa XXXXXXXXXXXXXXX, cujo objeto é a prestação de serviços de impressão fine art, adesivação e restauração de moldura já existente, com transporte e montagem nesta Edilidade da obra “Campo de refugiados ruandeses em Benako, Tanzânia, 1994”, de autoria do renomado fotógrafo Sebastião Salgado, consistente em 04 (quatro) painéis e que foi doada pelo artista a esta Câmara Municipal de São Paulo (conforme PA 360/2002).
A Lei Federal nº 8666/93, como exceção à regra geral da exigência do procedimento licitatório, permite que seja contratada, diretamente pela Administração, a realização de obras, serviços, compras e alienações, nas hipóteses previstas nos arts. 17, 24 e 25, todos do aludido diploma legal.
O presente contrato será celebrado com fundamento no caput do art. 25 combinado com o art. 24, inc. II da Lei nº 8.666/93, no que diz respeito à contratação de profissional para realização de serviço técnico profissional quando houver inviabilidade de competição para prestação de serviços que só possam ser executados por empresa ou representante comercial exclusivo. Exprime referido artigo 25, verbis:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:”
Tratando-se de serviços prestado por fornecedor exclusivo, a inviabilidade de competição permite a contratação direta por inexigibilidade, tendo por fundamento, no entanto, o caput do art. 25 da Lei 8.666/93.
Nesse sentido, é a orientação do Tribunal de Contas da União:
“É lícita a contratação de serviços com fulcro no art. 25, caput, sempre que comprovada a inviabilidade de competição. Ressalte-se que, na hipótese de contratação de serviços, o fundamento legal deverá ser o caput, posto que o inciso I trata apenas de compras. É mister, ainda, a comprovação da exclusividade na prestação do serviço.” (TC – 300.061/95-1 – TCU)
Assim, sempre que os serviços demandados pela Administração forem desenvolvidos de forma exclusiva por uma determinada pessoa jurídica, não havendo similitude fática com as hipóteses dos incisos I, II e III, teremos seu enquadramento no caput do art. 25.
Na hipótese dos autos, o serviço demandado pela Administração é desenvolvido de forma exclusiva pela empresa a ser contratada, ficando expressamente demonstrado pela unidade requisitante, Centro de Comunicação Institucional – CCI, na justificativa apresentada às fls. 01 e 02 e nos documentos juntados às fls. 40, 41, 69 e 79.
Visando atender à exigência legal, foi juntada declaração firmada pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX no sentido de que possui exclusividade de impressão das obras do artista Sebastião Salgado no Brasil (fl. 69).
A equipe de pesquisa de mercado e fornecedores da Câmara Municipal de São Paulo entrou em contato com a secretária do artista Sebastião Salgado, a senhora XXXXXXXXXXXXXXX, através de e-mails, visando maiores comprovações a respeito da exclusividade declarada, sendo anexadas à fl. 79 as tratativas, que confirmaram a impossibilidade de concorrência, por ser de exclusividade da empresa XXXXXXXXXXXXXXX os direitos de impressão das obras do artista, cumprindo com os requisitos expressos no caput do art. 25, da Lei nº 8.666/93.
Foram tomadas todas as medidas necessárias para garantir o cumprimento do entendimento sumulado pelo Tribunal de Contas da União – súmula 255: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação à adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”
Desta forma, em razão da necessidade da Administração contratar o serviço de impressão fine art, adesivação e restauração da obra “Campo de refugiados ruandeses em Benako, Tanzânia, 1994”, serviço esse que comprovadamente só pode ser executado por uma única pessoa jurídica, é necessário que o ajuste a ser celebrado, o seja de forma direta, uma vez que não há como cogitar disputa ou melhor oferta nesse caso.
Em pesquisa, constatou-se ainda que o Supremo Tribunal Federal, ao contratar o serviço de impressão, adesivação, emolduramento, montagem e transporte de fotografias do mesmo artista, contratou a empresa XXXXXXXXXXXXXXX com fundamento no inc. II do art. 25 da Lei 8666/93, conforme fls. 45/46, por inexigibilidade de licitação, o que caracteriza o entendimento daquele Supremo Tribunal Federal quanto à notória especialização da empresa em razão da execução de serviços semelhantes ao pretendido pelo presente.
Entende-se, portanto, à luz das justificativas apresentadas pela área técnica, bem como do teor dos diversos documentos constantes dos autos, tratar-se o presente serviço artístico de impressão fine art, adesivação e restauração da obra artística de natureza extremamente singular, que somente poderá ser executado pela empresa detentora da exclusividade dos direitos de reprodução, concedida pelo artista autor. Destaque-se que não avaliou-se o mérito das justificativas apresentadas, apenas verificou-se o enquadramento legal da contratação pretendida.
Nesse sentido, restou configurada nos autos motivação técnica para a subsunção da presente hipótese à inexigibilidade de licitação, com apontamento das causas que levaram a administração a concluir pela inexigibilidade de licitar.
Oficiada (fl. 76), a SGA 22 apresentou memórias de cálculo e composição de custos (fl. 80), tendo por base os contratos firmados entre a empresa XXXXXXXXXXXXXXX com o Supremo Tribunal Federal, com a Galeria XXXXXXXXXXXXXXX e com a Galeria XXXXXXXXXXXXXXX (fls. 44 a 50), demonstrando que o valor apresentado pela empresa à Câmara de R$ 17.590,00 (dezessete mil quinhentos e noventa reais) para 12 m² de impressão, que implica em R$ 1.465,83 (mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e oitenta e três centavos) por metro quadrado, está compatível com a média do mercado (tabela 2 – fl. 80), existindo, ainda, correspondência e razoabilidade com o custo total estimado para a realização dos serviços.
Na mesma linha, a Orientação Normativa da Advocacia-Geral da União nº 17, de 1º de abril de 2009, assim ementada:
“A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS.”
Assim, entendo ser viável a presente contratação cogitada com fulcro no caput art. 25, da Lei nº 8.666/93. Ademais, a fl. 80 consta justificativa da SGA 22 com relação à necessidade da contratação, estando presentes os requisitos expressos no art. 26, parágrafo único, inc. II e III da mesma lei nº 8.666/93 c/c art. 12 do Decreto Municipal nº 44.279/03, relativos à razão da escolha do executante e a justificativa quanto ao preço.
Seguem anexas: a) certificado de regularidade do FGTS; b) certidão negativa de débitos trabalhistas; c) comprovante de inexistência de registros perante o CADIN municipal; d) certidão negativa do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade; e) certidão negativa de detalhamento das sanções vigentes – Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS; f) certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União; g) certidão de regularidade relativa aos tributos mobiliários devidos aos Município de São Paulo; e h) atos constitutivos da Contratada.
Note-se que, em razão da peculiaridade da presente contratação, entendemos pela exigência da CNDT, com fulcro no art. 40, parágrafo único do Decreto Municipal nº 44.279/03.
A Contratada indicou como representante o XXXXXXXXXXXXXXX, na qualidade de Proprietário e Diretor da Empresa, e informou que só terá condições de iniciar a execução do presente contrato a partir do dia 10 de janeiro de 2019, portanto, a Unidade Gestora deverá estabelecer tal data como termo de início, conforme email anexo.
Alerta-se, ainda, para a necessidade de expressa vedação à subcontratação dos serviços objeto do contrato, conforme deliberação do Tribunal de Contas da União:
“Acórdão nº 1183/2010 – Plenário Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em: (…) 9.3. alertar o MRE para a obrigatoriedade de : (…) evitar previsão da possibilidade de subcontratação de parte do objeto em contratos firmados com inexigibilidade de licitação com base no art. 25 da Lei 8.666/93.”
Em regra, tais contratações são efetuadas por Nota de Empenho, por serem serviços executados em períodos curtos, porém entendo garantir maior segurança jurídica e clareza a celebração da presente contratação por inexigibilidade através de Termo de Contratação, por ser um serviço específico e exclusivo, razão pela qual elaborei minuta de termo de contratação.
Consta a reserva de recursos orçamentários, conforme art. 7º, § 2º, inc. III da Lei nº 8.666/93, às fl. 72.
Como estas observações, submeto o presente parecer e correspondente minuta à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 19 de dezembro de 2018.
LUIZ JOSÉ TEGAMI
Procurador Legislativo
OAB/SP n.º 241.480