Parecer nº 474/2017
Memo CTI-4 nº 02/2017
TID: 16309281
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente memorando foi encaminhado a esta Procuradoria por solicitação de SGA às fls, para análise e manifestação quanto aos apontamentos feitos por CTI-4, após análise da resposta/relatório técnico de ocorrência da empresa Telefônica ao ofício SGA nº 320/2017 que a notificou a apresentar defesa prévia, tendo em vista o atraso para solução do problema técnico que acarretou a indisponibilidade dos ramais em realizar chamadas externas e acarretou interrupção parcial dos serviços de telefonia.
Deste modo, passa-se à análise do questionamento.
Verifica-se que a unidade requisitante reconheceu que houve um evento externo que impediu a empresa Telefônica de atender e solucionar a falha no prazo estipulado no contrato. Não obstante, pondera que devido a este evento a CMSP sofreu os efeitos da falha de serviço e, por isso deve ser aplicada alguma penalidade à Contratada. Para tanto, a Unidade sugere que seja concedido um desconto de 50% à penalidade contratual de R$8.021,00 (oito mil e vinte e um reais) totalizando um valor de R$ 4010,50 (quatro mil e dez reais e cinquenta centavos), pois o restabelecimento dos serviços só ocorreu no dia seguinte ao dia em que o problema se iniciou.
Com base nessas informações SGA encaminhou o presente expediente para análise e manifestação dessa Procuradoria quanto às alegações apresentadas na defesa prévia da empresa, bem como a manifestação da Unidade.
Assim, é importante verificar que apesar de não existir a previsão contratual expressa para reduzir o percentual de multa por inexecução parcial à contratada Telefônica Brasil S/A em 50%, isto pode ser feito pela Unidade, desde que seu intuito não seja reformatio in pejus à defesa prévia interposta pela Contratada. Isto porque, a administração deve se pautar sempre pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade para prática de todos os atos administrativos.
Outrossim, verifica-se que a questão já foi discutida e enfrentada pela jurisprudência nacional, sendo que o entendimento exarado é que, para aplicação de qualquer tipo de penalidade contratual, deve ser sopesado a realidade do caso concreto em contrapartida ao disposto no contrato administrativo, sendo esta norma apenas um fator de balizamento para que seja alcançado o interesse público primário.
Nesse sentido, observa-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA lei 8.666/93.
Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE.
(…)
2. O art. 87, da lei 8.666/93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal.
3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual.
4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da lei 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade.
(…)”
(REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 190)
Além disso, observa-se que a Unidade ponderou, após análise da Defesa Prévia à aplicação da penalidade apresentada pela Contratada, que a natureza do evento se deu por um problema na rede de telefonia que atingiu uma pluralidade de usuários, sendo que para solução de tal problema não foi possível aplicar os procedimentos de assistência técnica prevista no contrato. Isto porque, as previsões de atendimento são voltadas a problemas ocorridos apenas na própria execução contratual e não a problemas que por sua dimensão têm reflexos que alcançam a execução contratual.
Com isso, analisando a questão, entende-se que a alegação da unidade técnica tem respaldo normativo, no art. 2º da Lei Municipal 14.141/2006 que cuida do Processo Administrativo Municipal e atende aos parâmetros aplicáveis pela jurisprudência, que prevê que as penalidades devam ser ponderadas em contrataste com o fato concreto que pode subsumir à sua aplicação e caso verifique que o fato tenha alguma circunstância atenuante poderá ser reduzido de forma razoável e proporcional, evitando dano desproporcional à Contratada. Observa-se, conforme julgado apresentado a seguir que, caso fossem aplicadas multas desproporcionais, o Poder Judiciário poderia reduzi-las:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA. APLICAÇÃO DE MULTAS PELA ADMINISTRAÇÃO POR INEXECUÇÃO PARCIAL. VALOR REDUZIDO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO STJ. COMPETÊNCIA DO STF. REEXAME DOS FATOS E DAS PROVAS. INCIDÊNCIA.SÚMULA 7/STJ
1. A Corte local decidiu reduzir o valor das multas aplicadas em razão do descumprimento de contrato administrativo por considerá-las desproporcionais. Nesse sentido, fundamentou que “a multa rescisória aplicada pela ECT afronta o princípio da proporcionalidade. Foi imposta como se a obra não tivesse sido entregue ou que o prédio fosse imprestável para o fim objetivado (incisos I e 11 do art. 78 da Lei nº. 8.666/93), o que, efetivamente, não foi/é o caso” (fl.264, e-STJ).
2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamentos constitucionais. Assim, é inviável sua apreciação em Recurso Especial, sob pena de violação da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional.
(…)
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1573566/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016)
Finalmente, há que se ressaltar que a Unidade ponderou corretamente o problema ao analisar a magnitude do problema, ou seja, o rompimento da fibra ótica dentro da caixa subterrânea, em contraposição aos efeitos causados por esse problema à Edilidade. Desse modo, restaram atendidas claramente a proporcionalidade e razoabilidade, evitando que houvesse excessivo apenamento à Contratada, sem que houvesse reparação aos danos causados à Administração Pública.
Conclusão
Diante do exposto, observa-se que é possível a manutenção da penalidade da forma apresentada pela Unidade, não obstante a ausência de previsão contratual para redução proporcional, haja vista que há previsão no art. 2º da Lei Municipal 14.141/2006 que cuida do Processo Administrativo Municipal que prevê aplicação dos Princípios de Razoabilidade e Proporcionalidade aos Processos. Desse modo, s.m.j., deve ser aplicado o regime da referida lei ao caso em tela, permitindo a redução proporcional.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 23 de maio de 2017.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308