Parecer nº 049/18
TID nº 17130406
Assunto: Contrato nº 04/2017 para prestação de serviço de jardinagem – Repactuação – Possibilidade
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A empresa XXXXXXXXXXX, contratada por este Legislativo por intermédio do Contrato nº 04/2017 para prestação de serviço de serviço jardinagem, solicita repactuação do ajuste para readequar a equação econômico-financeira do contrato por conta do advento da convenção coletiva firmada pelos sindicatos de empregadores e empregados que reajustou o salário de seus funcionários.
A cláusula nona do Contrato nº 04/2017 prevê a possibilidade de repactuação dos preços avençados com o escopo de se preservar a equação econômico-financeira do ajuste.
A referida cláusula contratual encontra-se em consonância com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, conforme se pode depreender dos excertos dos julgados abaixo aduzidos.
“abstenha-se de fundamentar repactuações de contratos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93 (reequilíbrio-financeiro), quando decorrentes de aumentos salariais, devendo fazê-las com base nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto 2.271/97, que tratam de reajuste de preços com base na variação periódica de custos. (fonte: TCU. Processo TC 004.005/2008-0. Acórdão nº 2655/2009- Plenário).”
“…a repactuação tem por finalidade justamente compensar o contratante pela elevação de seus custos, sendo que, neste caso, a elevação deve ser efetivamente demonstrada (Acórdão nº 602/2009, Plenário, rel. Min. Marcos José Jorge).”
“A questão ora posta diz respeito à atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos novos preços de mercados. Em outras palavras, a alteração de encargos durante a execução contratual deve resultar na compatibilização da remuneração da contratada, de modo que se mantenha inalterada a equação financeira do ajuste. O direito à repactuação decorre de lei, enquanto que apenas o valor dessa repactuação é que dependerá da Administração e da negociação bilateral que se seguirá (…) Assim, a partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou a deter o direito à repactuação de preços. (Acórdão nº 1.827/2008, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler).”
Dissertando sobre a repactuação Marçal Justen Filho preleciona que esta “consiste numa modalidade de revisão de preços, realizada a cada doze meses, a ser obrigatoriamente adotada nos contratos de serviços contínuos com prazo superior a doze meses (…) Essa figura da repactuação foi criada pela legislação federal posterior ao Plano Real. Foi prevista no Dec. 2.271/1997 e na Res. 10 da antiga Comissão de Controle das Empresas Estatais (CCEE). Esses diplomas determinaram que, nas hipóteses de renovação de contratos de serviços contínuos pactuados pela Administração indireta federal, que ultrapassassem o prazo de doze meses, não haveria reajuste de preços, mas seria praticada a repactuação, figura que não foi objeto de definição explícita”.
Ademais, esta Procuradoria já firmou entendimento acerca da possibilidade jurídica da repactuação de preços, consoante entendimento expresso no Parecer nº 46/2014 e no Parecer nº 49/2015.
Assim firmado o entendimento da aplicabilidade do instituto da repactuação, resta estabelecer os requisitos necessários para a sua concessão.
Nos termos da doutrina e da jurisprudência e da cláusula nona do Contrato nº 04/2017, pode-se determinar que são requisitos da repactuação:
1) que o contrato seja de prestação de serviços contínuos que envolva o fornecimento de mão-de-obra;
2) que haja um interregno mínimo de um ano entre uma repactuação e outra (para a primeira repactuação este intervalo será contado a partir da data do acordo ou convenção coletiva vigente à época da proposta);
3) existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho que determine a majoração do salário dos servidores da contratada;
4) que a contratada solicite a repactuação no prazo de até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato gerador da variação dos custos, a fim que que seus efeitos retroajam à data do fato gerador da repactuação.
Na espécie em apreço trata-se de contrato de prestação de serviços contínuos que envolve o fornecimento de mão-de-obra, já que seu objeto é prestação de serviço jardinagem.
Não há registro de repactuação anterior, portanto esta seria a primeira.
Consta dos autos convenção coletiva firmada pelos sindicatos patronais e de empregados envolvidos que fixa a data-base para reajuste de salário dos trabalhadores por ela compreendidos até o quinto dia útil de maio de 2017.
Ocorre que o direito de retroagir a repactuação à data do fato gerador do pedido precluiu, nos termos dos itens 9.5 e 9.6. da Cláusula Nona do Contrato nº 04/2017. Determina os referidos dispositivos contratuais, que:
9.5. A solicitação de repactuação dependerá exclusivamente de iniciativa da CONTRATADA, devendo ser apresentada à CONTRATANTE em até 30 (trinta) dias da ocorrência do fato gerador da variação dos componentes de custos.
9.6. Caso a CONTRATADA não efetue de forma tempestiva a solicitação de repactuação, ocorrerá a preclusão do direito de retroagir, prevalecendo, o fato gerador, a data do pedido por parte da Contratada.
A contratada somente requereu a repactuação do contrato em 10 de novembro de 2017, portanto, após trinta dias do fato gerador do direito de repactuar que é a data-base fixada na convenção coletiva de trabalho.
Assim precluso o direito de retroação à data do fato gerador do pedido, a repactuação deve ser concedida a partir da data do pedido, consoante preconiza o item 9.6. retro transcrito.
O pedido da contratada foi efetivado na data em 10/11/2017. A repactuação deve ser concedida, portanto, a partir de tal data.
Cabe ressaltar que o item 9.13. da cláusula nona do Contrato 04/2017 assegura à contratante a verificação da compatibilidade do preço repactuado com o preço praticado no mercado, mediante pesquisa de preço. Tal pesquisa foi realizada pela Supervisão Pesquisa de Mercado e Fornecedores – SGA.22, e pode-se depreender que o preço, mesmo após a repactuação encontra-se abaixo da média do mercado.
A Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24 atesta que as planilhas de custos apresentadas pela contratada estão em consonância com a convenção coletiva de trabalho, corroborando os cálculos apresentados pela contratada para fundamentar seu pleito de repactuação.
Assim, manifesto-me no sentido do acolhimento da repactuação solicitada pela contratada, nos termos dos cálculos apresentados pela Supervisão de Liquidação de Despesas – SGA.24, a partir da data do pedido, ou seja, a partir de 10/11/2017, nos termos do subitem do item 9.6. da cláusula nona do Contrato nº 04/2017.
Ressalto, por derradeiro que a contratada deve ser instada a reforçar a garantia contratual de que trata a cláusula oitava do termo de ajuste e que deve ser feita nova reserva de verba.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., conjuntamente com minuta de termo de aditamento.
São Paulo, 07 de fevereiro de 2018.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858