Parecer nº 53/2018
Ref.: Ofício SSG-GAB nº 23541/2017
Processo TC nº 72.001.584.07-90
Assunto: Câmara Municipal de São Paulo e XXXXXXXXXXXXXXX – Análise do Pregão Presencial nº 03/2007, cujo objeto é a aquisição de cartuchos de toner para impressora XXXXXXXXXXXXXX – PA nº 1110/2006.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de ofício enviado pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município de São Paulo a esta Câmara Municipal “para que se manifeste acerca do presente processo, notadamente do parecer técnico da Auditoria desta Corte de Contas” (cf. Ofício SSG-GAB nº 23541/2017). Discute-se, naquele Egrégio Tribunal, a existência ou não de irregularidades em um procedimento licitatório realizado por esta Edilidade há cerca de uma década, consubstanciado nos autos do processo administrativo nº 1110/2006, por meio do qual foram adquiridos cartuchos de toner para impressoras.
São apontados no Relatório de Avaliação de Licitação anexado ao mencionado ofício alguns itens (elencados de “a” a “f”) que, no entender daquela Egrégia Corte de Contas, estariam a merecer maiores explicações. Acerca de tais itens pontualmente ressalvados, tecemos as observações a seguir:
a. Incompatibilidade entre o preâmbulo do edital, que estabelece que a licitação será do tipo menor valor unitário, e o item 9.1, cuja redação indica que a vencedora do certame será a empresa que apresentar o menor preço global.
No caso em tela, percebe-se que embora tenha havido essa diferença de denominações em partes distintas do edital, não houve prejuízo objetivo ao certame, tendo em vista que o julgamento ocorreu pelo menor valor unitário total, aferido dentre as empresas devidamente habilitadas.
Inclusive, há muito já se percebeu que essa pequena imprecisão nas denominações dadas em partes diferentes do edital poderia causar certa confusão em determinadas ocasiões, motivo pelo qual esta Edilidade já alterou todos seus modelos de editais de licitação, para que conste apenas um tipo de julgamento em cada edital. Há que se ressaltar, por oportuno, que o edital ora em comento foi elaborado há mais de uma década, e que desde então ocorreram inúmeros aperfeiçoamentos técnicos, dentre os quais o aqui apontado.
De todo modo, a solução encontrada pela Administração nesse caso foi no sentido de privilegiar o interesse público, com a escolha do melhor preço de forma a proporcionar a situação economicamente mais vantajosa para a Administração, em estrita conformidade com os Princípios Licitatórios.
b. Infração ao art. 40, XIV, d) da lei federal 8.666/93, pois não foi aposta ao edital cláusula obrigatória que preveja compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos no pagamento, bem como previsão de descontos, por eventuais antecipações de pagamentos.
Realmente, não se observa no edital ora analisado a presença de previsão de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos em pagamentos, nem de descontos no caso de pagamento antecipado. Tal ausência, no entanto, não traz prejuízo algum ao certame, que permanece indene mesmo sem que constem tais previsões.
Isso se explica pelo fato de se tratarem de determinações relativas à execução do contrato futuro, não dizendo respeito ao procedimento licitatório em si, que, portanto, não fica eivado de ilegalidade alguma.
Essa é, inclusive, a mais recente orientação do Colendo Tribunal de Contas da União, que assim determina:
“A respeito, é certo que a Lei 8.666/1993 prevê, em seu art. 40, XIV, “c” e “d”, que os editais de licitação deverão indicar “o critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”, e as “compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento”. Considero, no entanto, que a inobservância aos referidos comandos é insuficiente para a contaminação de todo o certame, uma vez que a existência de tais elementos, no edital de chamamento, em nada alteraria o rumo da competição. É dizer, inexiste nexo de causalidade entre a falta apontada e o resultado do procedimento licitatório.” (TCU, Acórdão nº 1.671/2017, Plenário, Relator Ministro José Múcio Monteiro, em 02.08.2017, grifados e negritos nossos).
c. O edital de licitação deve explicitar quais os critérios que a Administração levará em consideração para julgar que as empresas licitantes tenham “fornecido ou estar fornecendo material pertinente com o objeto” licitado, não houve tal explicitação no caso;
e
d. A explicitação desses critérios, que deveria ser feito no instrumento convocatório, deve ser feito de forma objetiva, não basta a simples menção à compatibilidade das quantidades ou a similaridade das impressoras, é necessário descrever o que se considera compatível e similar.
No item 5.3.3 do edital aqui discutido está elencado, dentre os documentos necessários à comprovação da qualificação econômico-financeira das empresas licitantes, um atestado de capacidade técnica que comprove “ter a empresa licitante fornecido ou estar fornecendo material pertinente com o objeto desta licitação”.
Consta do Relatório de Avaliação de Licitação anexo ao ofício aqui respondido que foi realizada consulta a esta Edilidade, para que “esclarecesse quais foram os critérios objetivos utilizados para determinar o que foi considerado como ‘material pertinente’”, sendo oferecida resposta, nos seguintes termos: “1 – Quantidade compatíveis com o objeto da licitação (03 itens), 2 – Similaridade no tocante ao rendimento dos cartuchos (cartuchos de alto rendimento), 3 – Similaridade das impressoras (caso o atestado não seja de fornecimento de objeto idêntico ao solicitado no certame)”. Parece-nos, s.m.j., que a resposta oferecida por esta Casa Legislativa foi bastante elucidativa, ao aclarar os critérios utilizados para análise dos atestados de capacidade técnica no certame em questão. Por outro lado, percebe-se que os termos da cláusula 5.3.3 são claros e de fácil intelecção por um homem médio, de forma a não constituir óbice à competitividade do certame.
De todo modo, sempre visando à proteção do interesse público, agiu esta Edilidade em conformidade com o que determina a Súmula nº 24 do TCE-SP, ou seja: “Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.”.
e. Não poderiam ser levados em consideração Atestados de Capacidade Técnica com CNPJ’s diferentes, em clara infração ao item 5.3.4 do edital, e;
f. Não poderiam ser levados em consideração atestados de Capacidade Técnica da matriz e da filial ao mesmo tempo, conforme demonstrado.
Inicialmente, deve-se ressaltar que os CNPJs indicados no Relatório de Avaliação de Licitação como sendo “diferentes”, apresentados em relação à licitante vencedora, não se referem a empresas completamente diferentes, mas sim a uma matriz e sua filial, como inclusive é apontado no próprio Relatório. Os dois CNPJs têm a mesma raiz (no caso, o número 04.196.935), com finais diferentes, relativos à matriz e à filial. Porém, conforme consta do Relatório aqui em comento, entende o Egrégio Tribunal de Contas que “não é possível se comprovar a Capacidade Técnica da matriz, se quem contrata com a Administração é a filial”.
Ocorre que, observando-se a documentação juntada aos autos do processo nº 1110/2006, que tramitou na Câmara Municipal de São Paulo e tratou do procedimento licitatório aqui analisado, verifica-se que a empresa a quem foi adjudicado o objeto do certame (a empresa XXXXXXXXXXXXX) apresentou ao todo 07 (sete) atestados de capacidade técnica (docs. 01 a 07), sendo que apenas um deles (doc. 01) foi emitido em nome da matriz, sendo os outros 06 (seis) atestados (docs. 02 a 07) emitidos em nome da filial. Diante de tal constatação, de existirem atestados juntados aos autos, relativos à filial que teve o objeto a si adjudicado, é possível entender-se terem sido cumpridas as exigências contidas no edital, sem irregularidades.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa., acompanhado da minuta de ofício a ser encaminhado em resposta ao Tribunal de Contas do Município.
São Paulo, 07 de fevereiro de 2018.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 172.690