Parecer nº 722/2017
Processo nº 746/2016
Expediente TID nº15183431
Assunto: Termo de Contrato nº 32/2015 – XXXXXXXXXXXXXX – Imposição de penalidade – Recurso.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto ao Recurso Administrativo interposto pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXX contra a aplicação de penalidade no valor de R$ 28.440,00 (vinte e oito mil, quatrocentos e quarenta reais), motivada pelo descumprimento do quanto disposto na Cláusula 2.1.1, alínea “a” do Termo de Contrato nº 32/2015 no período de no período de 01 a 28.02.2017, bem como acerca do quanto exposto pela Contratada acerca da composição salarial dos cargos de Líder e Supervisor e regularização das obrigações trabalhistas.
A aplicação da penalidade anteriormente mencionada foi objeto de análise por esta Procuradoria no momento da apresentação da Defesa Prévia, conforme se extrai do Parecer nº 575/2017 (fls. 793/796), oportunidade na qual se opinou pela aplicação da penalidade expressa no item 14 da Tabela 2 do item 10.1.2., com o acréscimo previsto no item 10.1.2.2., todos da Cláusula Décima do Contrato nº 32/2015, acrescido do desconto por faltas e atrasos sem reposição.
A penalidade foi aplicada pela Mesa no dia 05/07/2017, através da Decisão de nº 3341/2017, posteriormente retificada para correção do valor da multa. A Contratada foi cientificada da Decisão e de sua retificação por meio do D.O.C.S.P. datados de 05/07/2017 e 07/07/2017, respectivamente (fls. 800), bem como por meio do Ofício nº 65/2017 – SGA-24 (fls. 801/802).
No dia 14.07.2017, a Contratada apresentou Recurso Administrativo de forma tempestiva, tendo em vista que, muito embora a decisão de Mesa que determinou a aplicação da multa em análise tenha sido publicada no D.O.C.S.P. em 05/07/2017, houve retificação do quanto ali exposto. Referida correção foi publicada no D.O.C.S.P. em 07/07/2017, constituindo referida data novo termo inicial de contagem do prazo recursal.
A Unidade Gestora (fls. 817/817v), opina pela manutenção da multa contratual em razão do descumprimento do Termo de Contrato em questão, tendo em vista a ausência de funcionários sem cobertura por outro de idêntica função e não disponibilização de líderes no dia 01/02/2017, bem como a existência de atrasos ou saídas antecipadas nos dias 14/02/2017 e 16/02/2017. Referido entendimento foi avalizado pelo Sr. Secretário de SGA. 3, conforme consta às fls. 818.
Pois bem. Analisando os termos do Recurso Administrativo interposto pela Contratada (fls. 805/815), constata-se que, em grande medida, são deduzidos os mesmos argumentos expostos em sua Defesa Prévia. Assim, novamente afirma não terem ocorridas faltas contratuais nos dias 01/02/2017, 14/02/2017 e 16/02/2017, defende a impossibilidade de retenção do valor correspondente a multa contratualmente estabelecida, por força da suposta violação aos princípios da legalidade, do contraditório e ampla defesa e, ainda, pugna pela redução das penalidades contratuais e alteração de sua forma de cálculo, mediante aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A irresignação da Contratada não merece acolhida.
Primeiramente porque, diversamente do quanto apontado às fls. 805/805v do Recurso Administrativo da Contratada XXXXXXXXXXX, todos dos argumentos por ela deduzidos foram devidamente analisados por esta Edilidade na ampla instrução que antecedeu à decisão da Mesa desta Edilidade, conforme aliás se depreende do Parecer nº 575/2017 (fls. 793/796). Assim, sua alegação de inexistência de motivação constitui mera inconformidade, desprovida de qualquer fundamento, à decisão que lhe foi desfavorável.
No que diz respeito à inexistência de faltas contratuais nos dias 01/02/2017, 14/02/2017 e 16/02/2017, observo que a irresignação da Contratada novamente não prospera, tendo em vista ao quanto exposto pela Unidade Gestora às fls. 817/817v, reiterando sua manifestação anterior, acerca da ausência de funcionários sem cobertura por outro de idêntica função, não disponibilização de líderes e existência de atrasos ou saídas antecipadas nas referidas datas.
Além disso, insta frisar que a alegação de que não houve prejuízo para a Administração não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, consoante orientação fixada no Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05. O art. 56 do referido diploma normativo é vazado nos seguintes termos:
“Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.”
Por outro lado, a argumentação de redução das penalidades, alteração de sua forma de cálculo e de impossibilidade de retenção dos valores contratuais igualmente não procede, tendo em vista que as penalidades devem pautar-se pelas disposições contratuais, cabendo ainda ressaltar que, sendo essas regras do edital, a Contratada esteve desde o início ciente de sua existência e aplicabilidade.
Neste ponto, cumpre observar ser dever desta Edilidade cumprir fielmente o quanto disposto no instrumento contratual, tendo em vista que, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não pode ela descumprir as normas do respectivo edital e, consequentemente, da minuta contratual que o acompanhou e que deu origem ao Termo de Contrato nº 32/2015.
Essa é a interpretação que se extrai do quanto exposto no art. 55, inciso XI, da Lei Federal nº 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
Por fim, o argumento da Contratada, no sentido de que as penalidades aplicadas não estariam em consonância com os princípios de razoabilidade e da proporcionalidade, igualmente não subsiste. Isso porque a multa deve representar um valor relevante, de forma a ser dissuasória de infrações contratuais futuras. A experiência de contratos anteriores revela que quando cominada pena de multa de baixo valor, a Contratada prefere pagar a multa a sanar as irregularidades contratuais e, com isso, a qualidade na prestação dos serviços fica comprometida, com uma sucessão infindável de infrações às disposições do contrato todos os meses.
Além disso, observo que a dosimetria da penalidade aplicável à Contratada, tendo em vista a gravidade da infração cometida, foi devidamente realizada por esta Edilidade no momento da elaboração da minuta contratual e à luz de experiências contratuais anteriores, conforme se depreende do quanto exposto na Cláusula Décima do Termo de Contrato nº 32/2015. Do referido dispositivo extrai-se a existência de multas de valores diversos, bem como hipóteses de redução e de aumento da cominação, tendo em vista a espécie de infração contratual observada.
Portanto, diante dos elementos constantes nos autos e por não vislumbrar ilegalidades nas cláusulas contratuais que embasam a penalidade aplicada, entendo não assistir razão à Contratada, pois, novamente, não apresentou argumentos, tampouco documentos, aptos a elidir a penalização.
Assim sendo, recomendo o encaminhamento do presente processo à Douta Mesa Diretora da Câmara, conforme estabelece o §4º do art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93, para decisão acerca da manutenção, ou não, da multa aplicada à empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, no valor R$ 28.440,00 (vinte e oito mil, quatrocentos e quarenta reais), com a observação de que esta Procuradoria opina pela sua manutenção.
No que diz respeito à composição salarial dos cargos de Líder e Supervisor e regularização das obrigações trabalhistas, observo que a análise da matéria por esta Procuradoria demandará prévia manifestação da Unidade Gestora bem como da Contratada XXXXXXXXXXXXXX. Assim, visando não retardar a análise quanto à aplicação de penalidade por fato ocorrido em fevereiro do corrente ano, deixo de me manifestar, nesta oportunidade, sobre o tema. Todavia, solicito que, após concluídos os atos relativos à aplicação da sanção, sejam os autos reencaminhados a esta Procuradoria para apreciação do assunto.
É o parecer, que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 29 de agosto de 2017.
ANA PAULA SABADIN S. T. MEDINA
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 309.274