Parecer n.º 777/2017
Processo nº 1097/2014
TID nº 12884840
Assunto: Termo de Contrato nº 36/2016 – XXXXXXXXXXXXX- Fornecimento de equipamentos, serviços de suporte, instalação, configuração e manutenção corretiva e preventiva de sistemas de segurança – Descumprimento de obrigações contratuais – Aplicação de penalidade – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Os presentes autos foram encaminhados para esta Procuradoria para análise e manifestação acerca da possibilidade de aplicação de penalidade à Contratada XXXXXXXXXXXXXXXX, contratada por esta Edilidade para fornecimento de equipamentos, serviços de suporte, instalação, configuração e manutenção corretiva e preventiva de sistemas de segurança, para uso e proteção dos sistemas da CMSP, tendo em vista as seguintes pendências, oriundas do Termo de Contrato nº 36/2016:
a) Incompletude da prestação do serviço de treinamento quanto à plena capacitação para operar e configurar os módulos “FortiManager” e “FortiAnalyser” para 4 funcionários da CMSP;
b) A empresa somente assumiu os serviços de monitoramento do sistema em 24 de julho de 2017. Portanto, ficou definido o período de operação irregular de 07/12/2016 a 24/07/2017, resultando em 229 dias de prestação de serviço por terceiros, com diversos problemas para a Edilidade, pois os prazos de atendimento das configurações e correções ultrapassaram os limites previstos no contrato, com justificativa pela empresa pelo fato de não estarem operando o monitoramento através de seu ‘Serviço de Operação Centralizado-SOC” (fl. 836).
São juntados aos autos uma série e-mails, trocados pela unidade gestora do ajuste e a Contratada, visando a solução e o cumprimento das obrigações contratuais acima elencadas.
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidades por descumprimento do quanto disposto na Cláusula Segunda, itens 2.1.1, 2.1.3. e 2.1.8. do Termo de Contrato nº 36/2016, a Contratada foi instada a apresentar defesa no prazo de cinco dias úteis, conforme se extrai do Ofício SGA nº 548/2017, aditado pelo Ofício SGA nº 567/2017 (fls. 888/890), enviados por correios com Aviso de Recebimento (fls. 891/892) nos termos do quanto preceituado pelo §2º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.
No ponto, observo que, em que pese a alegação da Contratada, no sentido de que os Ofícios anteriormente indicados não a intimam a apresentar defesa, tampouco contêm indicação dos fatos e disposições contratuais violadas, não subsiste referido entendimento. Isso porque, além de constar expressamente a intimação para apresentação de defesa no Ofício SGA nº 567/2017 (fls.890), a partir do cotejo do teor dos Ofícios enviados por esta Edilidade com os e-mails trocados com a Contratada, é perfeitamente apurável as obrigações contratuais que a unidade gestora da avença entende não terem sido cumpridas. Não por outra razão a Contratada manifestou-se especificamente acerca de cada um dos pontos indicados como pendentes em sua defesa prévia (fls. 894/897). Assim, entendo que a manifestação de fls. 894/897 constitui, sim, defesa às faltas a ela imputadas.
A Contratada foi intimada para apresentação de defesa prévia em 01 de setembro do corrente ano, conforme se depreende do Aviso de Recebimento juntado aos autos às fls. 891. Sua defesa foi encaminhada por e-mail a esta Edilidade apenas no dia 13 de setembro (fls. 893), posteriormente, portanto, ao prazo de 5 (cinco) dias úteis conferido pelo art. 87, §2º, da Lei Federal nº 8.666/93 para tanto, de forma que a defesa prévia apresentada é intempestiva. Todavia, em que pese a extemporaneidade da manifestação, em homenagem aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, passa-se a analise do mérito do quanto deduzido pela Contratada XXXXXXXXXXXXX.
Em suas razões de defesa a Contratada sustenta o atendimento e a correção das desconformidas apontadas pela unidade gestora, sustentando a fiel e satisfatória execução do Termo de Contrato nº 36/2016. Dessa forma, aduz, quanto ao item 2 do Ofício SGA nº 548/2017, não ser a ela atribuível a pendência, decorrendo a situação reportada de problema relativo à infraestrutura da CMSP. Assim, afirma que “(…) o problema estava ocorrendo devido ao fato de que a infraestrutura do contratante não estava preparada para receber a solução, por um problema no switch.”
Quanto ao item 1 do Ofício SGA nº 548/2017 sustenta que “já havia sido disponibilizado treinamento para todos os participantes então indicados pela Câmara Municipal, na fase de instalação, conforme descrito nos e-mails anexados ao ofício. A reclamação quanto ao tema consta apenas da ‘notificação’ de que trata o e-mail de 21 de julho de 2017, anexada ao ofício.” Por fim, alega que os novos treinamentos solicitados já foram ajustados com a CMSP, indicando as datas nas quais serão ministrados.
A Unidade Gestora (fls. 900/900v), por seu turno, opina pelo não acolhimento da defesa apresentada, sugerindo a aplicação da multa contratual em razão do descumprimento do Termo de Contrato em questão, tendo em vista que a insuficiência do treinamento conferido pela Contratada foi objeto de longa e prévia tratativa, mediante contatos telefônicos e e-mails, não sendo razoável que um treinamento destinado à operação e configuração do sistema seja concluído mais de 1 (um) ano após a assinatura do contrato.
Quanto ao item 2 do Ofício, a Unidade Gestora informa que o aludido problema de “switch” nunca constituiu fator impeditivo para a Contratada assumir o suporte e a gerência do sistema, “sendo apenas um impeditivo administrativo e interno da Telefônica Data S/A, justificado pelo fato da empresa terceirizada para instalação, XXXXXXXXXX, ter realizado o serviço de suporte e operação, que contratualmente é de responsabilidade da contratada, com sucesso de 07/12/2016 até 24/07/2017.” Além disso, informa que o problema de “switch” foi gerado pela própria contratada Telefônica, tendo em vista ter ela apresentado essa solução na época da instalação. Assim, conclui pela aplicação de penalidade.
Pois bem. Os argumentos expostos pela Contratada em suas razões de defesa são insuficientes para elidir a penalidade prevista para o descumprimento das obrigações convencionadas.
Isso porque, conforme se depreende da vasta documentação juntada aos autos pela unidade gestora, consistente em inúmeros e-mails trocados com a Contratada XXXXXXXXXXXXXX, muitas foram as pendências oriundas do Termo de Contrato nº 36/2016, a evidenciar o descumprimento de obrigações contratuais ao longo de diversos meses e, portanto, a reprovabilidade da conduta adotada.
Reveste-se de gravidade a subcontratação levada a feito com a XXXXXXXXXXXXX no período de 07/12/2016 a 24/07/2017, não obstante a não anuência desta Edilidade (fls. 885v), em manifesta violação ao quanto disposto na Cláusula Segunda, item 2.1.8, do ajuste pactuado, bem como a demora no satisfatório treinamento dos funcionários desta Edilidade, não atendendo, portanto, ao quanto previsto na Cláusula Segunda, item 2.1.1. e na Cláusula Quarta, item 4.4. No ponto, ressalto que, embora o contrato em questão não aponte prazo para cumprimento de tal obrigação, não se mostra razoável, à luz dos argumentos expostos nos autos, tamanha delonga na satisfação do dever contratual.
Cumpre ainda ressaltar que a tolerância desta Edilidade ao parcial descumprimento do ajuste não pode ser considerado como anuência à conduta da Contratada, não a eximindo do pagamento das penalidades previstas no instrumento firmado.
Por fim, observo que a aplicação da penalidade sugerida pela unidade gestora, isto é, multa de 10% do valor do contrato (Cláusula Décima Primeira, item 11.1.4.), constitui sanção adequada diante das pendências apontadas, por constituírem evidente inexecução parcial do ajuste. Além disso, entendendo que a referida penalidade encontra-se em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente diante da conduta da Contratada no caso em análise, que atuou com evidente menoscabo às obrigações contratuais ao longo de meses e mais meses, não obstante os inúmeros pedidos de regularização pela unidade gestora.
A multa deve representar um valor relevante, de forma a ser dissuasória de infrações contratuais futuras, pois a experiência de contratos anteriores revela que quando cominada pena irrisória, a Contratada prefere pagar a multa a sanar as irregularidades contratuais e, com isso, a qualidade na prestação dos serviços fica comprometida, com uma sucessão infindável de infrações às disposições do contrato todos os meses.
Em face do exposto, tendo em conta que a Contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção que lhe foi imputada, recomendo a aplicação da penalidade expressa na Cláusula Décima Primeira, item 11.1.4., totalizando o valor de R$ 91.897,96 (noventa e um mil, oitocentos e noventa e sete reais e noventa e seis centavos) nos termos do cálculo apresentado pela Supervisão de Liquidação de Contratos – SGA. 24 (fls. 901v).
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 28 de setembro de 2017.
Ana Paula Sabadin S. T. Medina
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 309.274