Processo nº 1.229/2017
Parecer nº 845/2017
TID 16760908
Assunto: Contratação por inexigibilidade de licitação – Sistema DRS Plenário.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
Trata-se de Requisição de Compras de Materiais e Serviços oriunda de SGP 4, solicitando “a celebração de contrato com a empresa XXXXXXXXXXXX para prestação de serviços de manutenção, atualização de versões e suporte técnico e de assessoria técnica operacional para vigorar até que o desenvolvimento do novo sistema SP-Registro seja concluído e entre em operação definitiva em SGP.4” (fl. 03).
Respondendo a questionamentos solicitados pela Procuradoria, a Unidade Requisitante afirmou que “foi decidido em reunião deste Secretário com seus supervisores, inclusive levando em conta as ponderações sobre a estabilidade no sistema, que apenas se deveria promover a descontinuidade do DRS-Plenário no caso da ocorrência de falhas que impactassem as atividades da Secretaria”, concluindo enfim que “respondendo à indagação, a operação do software DRS – Plenário não foi descontinuada e será mantida até a entrada em operação do sistema SP-Registro” (fl. 79 verso).
Informou ainda a Unidade Requisitante que “o que se pretende é a contratação da empresa XXXXXXXXXXXX, mas agora por inexigibilidade de licitação diferente da anteriormente negada. Naquela, o que se pretendia era uma contratação que poderia perdurar até o máximo de aditamentos que a legislação permite. Agora, o que se pede é apenas que se garanta a manutenção e a higidez do funcionamento do DRS-Plenário enquanto a solução interna não entrar em operação normal na Secretaria. O contrato deverá conter cláusula resolutiva para extinguir a prestação de serviços assim que a condição for implementada” (fl. 79 verso).
Informou então o Gestor que graças a entendimentos técnicos posteriores às manifestações juntadas em fls. 53 e 54 o bem requisitado em fls. 01 a 03 ainda é utilizado por esta Edilidade; informando ainda que a contratação ora pretendida é pontual e limitada ao estrito período que resta até a entrada em operação do novo sistema DRS-Plenário, atualmente em fase de elaboração pelo CTI, e que por tais características a contratação aqui tratada difere da anteriormente pretendida, que fora objeto de parecer contrário à sua realização (fls. 55 a 76).
Em decorrência de questionamentos posteriores feitos também pela Procuradoria, a Unidade Gestora providenciou a juntada de outros contratos, celebrados pela empresa XXXXXXXXXXXX com outros órgãos da administração pública, para fins de comparação e justificativa de preços, sendo que alguns itens inicialmente constantes da proposta de preços enviada pela empresa XXXXXXXXXXXX foram eliminados da presente contratação, justamente pela ausência de comparação possível com outras contratações. Também realizou-se uma adequação do valor proposto pela empresa XXXXXXXXXXXXXX em relação ao número de licenças de software atualmente em uso por esta Edilidade (37 licenças, conforme fl. 161).
Igualmente foi necessário estipular o prazo final, improrrogável, de vigência da mencionada contratação. A propósito do prazo da contratação, cabe mais uma vez relembrar que em reunião realizada entre o Sr Secretário de SGP. 4, o Sr. Coordenador de CTI e membros desta Procuradoria, dentre os quais a signatária desta, o Sr. Coordenador de CTI assegurou que o novo sistema “SP Registro”, desenvolvido por sua equipe, estará já implantado e em funcionamento no início da próxima sessão legislativa, quando se tornará desnecessária a prestação de serviços pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXX, aqui tratada. Fato esse que, inclusive, foi ressaltado na manifestação do Sr. Supervisor de CTI-3, em fl. 145 verso, ao apontar que “o tempo até a efetiva formalização desta pretendida contratação e a previsão de finalização do SP-Registro é inferior ao da proposta comercial”.
Em fl. 156, observa-se que novamente o Sr. Supervisor de CTI.3 abordou a questão da entrada em funcionamento do novo sistema que tornará dispensável a utilização do sistema da empresa XXXXXXXXXXXXXXXX, informando “que a equipe de desenvolvimento interno reafirmou seu compromisso com o prazo acordado para entrega de versão de produção do SP-Registro pronta para uso imediato, de modo que a operação concorrente entendo ser decisão de SGP-4, assumindo que o custo adicional seja justificável” (grifados nossos). Diante de tais manifestações constantes dos autos, bem como por todo o informado verbalmente na reunião acima narrada, decidiu-se pela consequente limitação da vigência do prazo contratual aqui tratado, para que tenha seu termo final improrrogável no dia 1º de fevereiro de 2018, data em que se iniciará a próxima sessão legislativa (Regimento Interno, artigo 2º, parágrafo único).
Diante das modificações ocorridas ao longo do trâmite deste processo, todas minudentemente relatadas nos presentes autos, mudanças essas que atingiram o objeto contratual inicial, o preço inicial, as condições de contratação iniciais e o prazo de vigência contratual inicialmente aventado, a proposta inicialmente oferecida pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX em fls. 06 a 08 acabou sendo integralmente substituída pela proposta de fls. 164 a 166.
Da mesma forma, o Termo de Referência (fls. 04 a 05 verso) inicialmente elaborado pela Unidade Gestora acabou por ser substituído por um novo Termo de Referência, também elaborado pela Unidade Gestora e a nós enviado já modificado, conforme se verifica dos emails e da minuta de Termo de Referência anexos.
Analisando-se todas as manifestações da Unidade Gestora (SGP.4) constantes dos presentes autos, e conjugando-as com as manifestações também apostas nestes autos pelo CTI, pode-se concluir estar presente nestes autos justificativa técnica acerca da singularidade do objeto aqui tratado, o que possibilitaria a contratação com inexigibilidade de licitação, pois informou a Unidade Requisitante que, com a proximidade do fim do contrato mais recente, foram buscadas soluções alternativas à contratação com a empresa XXXXXXXXXXXXXXX, sem sucesso porém. Nas palavras do gestor, “Infelizmente, apesar dos esforços de CTI e de SGP-4, não se obteve êxito. Nem na requisição para contratação do desenvolvimento de um novo sistema, com transferência de tecnologia, por falta de interessados para apresentar orçamento, nem na identificação de sistemas desenvolvidos por outros órgãos públicos que pudessem ser adaptados para as rotinas desenvolvidas na Secretaria de Taquigrafia, apesar da intensa busca que se realizou, inclusive com visitas técnicas a departamentos de Taquigrafia de outras casas legislativas, como Senado Federal e Câmara dos Deputados.” (fl. 02).
No mesmo sentido, informou o Sr. Secretário de SGP.4 que “A empresa XXXXXXXXXXXXXXXX detém os direitos autorais e de propriedade intelectual do software DRS-Plenário, sendo a única autorizada a prestar e a renovar os serviços de suporte técnico, atualização/manutenção dos softwares DRS em território brasileiro.
(…)
Nesse sentido, entendemos ser esta contratação inexigível de licitação, uma vez que a empresa XXXXXXXXXXXXXXX detém exclusividade na comercialização e serviços de manutenção e suporte técnico dos softwares DRS” (manifestação de SGP.4, fl. 05 verso).
Informou ainda o Sr. Secretário de SGP.4, tratar-se de “um serviço essencial não só aos usuários internos (vereadores, gabinetes e órgãos do Legislativo), com toda a população, nesse aspecto amparado inclusive pela Lei de Acesso á Informação” (fl. 04)
Ainda em subsídio à possibilidade de contratação com inexigibilidade de licitação, constam dos presentes autos contratos celebrados pela empresa XXXXXXXXXXXXXXXX com a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (fls. 114 a 116 verso), com o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (fls. 117 a 125 verso) e com o Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro (fls. 126 a 133) todos decorrentes de inexigibilidade de licitação.
Ressalte-se que foi realizada uma comparação técnica entre os objetos dos contratos decorrentes de inexigibilidade juntados em fls. 114 a 133 e o objeto contratual pretendido por esta Edilidade, e o Sr. Secretário de SGP.4 declarou que “todos têm exatamente a mesma finalidade” (fl. 144). De igual forma, o Sr. Supervisor de CTI.3 analisou comparativamente os mencionados contratos e o serviço aqui pretendido, declarando que “parece-me razoável a comparação de preços apresentada na tabela à folha 134 e no despacho anterior” (fl. 145).
Também está juntado aos autos certificado (fls. 18 a 21) emitido pela Associação Brasileira das Empresas de Software, atestando que “a empresa XXXXXXXXXXXX é a única desenvolvedora e detentora dos direitos autorais e de comercialização, autorizada a prestar serviço de manutenção, suporte técnico e a comercializar em todo o território nacional o programa para computador DRS (DIGITAL RECORDING SYSTEM) Plenário, destinado à gravação de áudio e vídeo das sessões plenárias e audiências no âmbito Legislativo e Judiciário” (fl. 18), certificado esse que, embora fora do prazo de validade, já foi substituído por outro, dentro do prazo, e que segue anexo ao presente parecer.
Percebe-se então, por todo o exposto, estar desenhada a hipótese descrita por MARÇAL JUSTEN FILHO, na qual “O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 14ª edição, pág. 358).
E ainda, conforme decidiu o Egrégio Tribunal de Contas da União:
“15. Quanto ao aspecto da exclusividade do fornecimento, nos termos de
documento firmado pela Vice-Presidência da Associação das Empresas
Brasileiras de Software e Serviços de Informática (ASSESPRO), vale
salientar mais uma vez excerto do parecer do Prof. Diógenes Gasparini,
op. cit., pág. 224, a seguir reproduzido:
“20. As hipóteses de dispensa de licitação são situações em que a
licitação é possível, viável, mas à Administração Pública por uma
circunstância relevante não convém a sua realização, como ensina
Adilson Abreu Dallari (Aspectos Jurídicos da Licitação, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1992, p. 32). As hipóteses de inexigibilidade, por sua
vez, são situações em que a licitação é inviável, dado que só um
interessado pode atender ao pretendido pela Administração Pública.
Assim, para sua configuração deve estar comprovada a impossibilidade de
competição,disputa.
(…)
21. Essa inteligência é manifestada pela unanimidade dos autores
especializados, bastando para demonstrar dita uniformidade de
pensamento a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 275) proferida
nestes termos: “São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais
de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência,
entre ofertantes”
De sorte que não será objeto de licitação a obra, o serviço, a compra,
a alienação, a concessão, a permissão e o arrendamento quando inexistir
disputa, certame ou concorrência entre os interessados em contratar com
a entidade obrigada a licitar.
A licitação só tem sentido lógico, jurídico e prático na presença de
vários interessados na realização de um dado negócio com a
Administração Pública. Em suma, se existir, por exemplo, um só
ofertante, porque detentor do único ou de todos os bens existentes, não
cabe falar em licitação para sua aquisição. Não bastasse essa razão
lógica, cabe acentuar que o inc. I do art. 25 do Estatuto Federal das
Licitações e Contratos Administrativos prescreve a inexigibilidade da
licitação ‘para aquisição de materiais equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo’. Daí a orientação de Hely Lopes Meirelles (Licitação e
Contrato Administrativo cit., p. 103) ofertada nestes termos:
“O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de
materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor ou vendedor exclusivo, porque seria inútil licitar o que não é
passível de competição de preço e qualidade.”
Nessas hipóteses a contratação deve ser direta, tomadas, no entanto, as
cautelas de estilo, especialmente quanto ao preço que deve ser
compatível com o praticado pelo mercado e à prova de exclusividade.” (TCU, Processo nº TC-004.415/98-1, Relator Ministro Valmir Campelo, Acórdão nº 846/1998, DOU de 11/11/1998).
Há, ainda, que se ressaltar não caber a esta Procuradoria adentrar nas razões de ordem estritamente técnica afeitas ao objeto do contrato ou à empresa prestadora do serviço, que ensejaram manifestação dos órgãos técnicos apontando a inexigibilidade de licitação no caso presente. Diante de todo o acima exposto, consideramos estar justificada, pela área técnica, a razão da escolha da empresa executante, nos termos do artigo 26, parágrafo único, inciso II da lei nº 8.666/93.
Em relação ao preço praticado, é possível perceber que a pesquisa de mercado realizada com a finalidade de orçar o preço médio para uma contratação como a aqui tratada, teve seu raio de abrangência muito diminuído, provavelmente graças à característica, apontada pela Unidade Gestora nestes autos, de ser a empresa XXXXXXXXXXXXXXX a única detentora da “exclusividade na comercialização e serviços de manutenção e suporte técnico dos softwares DRS” (manifestação de SGP.4, fl. 05 verso).
Conforme essa orientação técnica, de impossibilidade de competição por exclusividade no desempenho do serviço aqui tratado, foi a pesquisa de mercado reduzida aos valores praticados em três outras contratações, feitas pela XXXXXXXXXX com outros órgãos públicos (fls. 114 a 133), somadas ao próprio orçamento enviado pela empresa XXXXXXXXXXXXXX a esta Edilidade (fl. 165 verso) com vistas à contratação aqui tratada.
Verifica-se, portanto, que os preços praticados pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX foram considerados como justificados pelo órgão técnico responsável, estando ainda dentro da média apurada nos comparativos apresentados em fls. 114 a 133, do que nos parece estar atendida a exigência do artigo 26, parágrafo único, inciso III, da lei nº 8.666/93. Cabe ainda salientar que o artigo 4º, II, do Decreto Municipal nº 44.279/2003 possibilita que a pesquisa de preços seja realizada em “bancos de preços praticados no âmbito da Administração Pública”, o que torna, mesmo que por analogia, aceitáveis os comparativos de preços utilizados, consistentes em contratos celebrados com outros órgãos da Administração Pública.
Diante do exposto, à vista da expressa indicação do órgão técnico pela inexigibilidade de licitação, bem como da impossibilidade de localização no mercado de empresas concorrentes que prestem o mesmo serviço necessitado por esta Edilidade, conjugada à excepcional situação de limitação temporal da vigência da contratação pretendida, e à presença, nos autos, de atestado de exclusividade em nome da empresa XXXXXXXXXXX e de prova de contratação da empresa XXXXXXXXXXXXXXX para prestação do mesmo serviço para outros órgãos da Administração Pública com inexigibilidade de licitação, entendemos ser possível entender existir no caso presente a hipótese do artigo 25, caput e inciso I, da Lei nº 8.666/93.
Estão anexos a este parecer os documentos elencados no artigo 40 do Decreto Municipal nº 44.279/2002 como necessários à contratação ora em comento, quais sejam: comprovante de inscrição da empresa XXXXXXXXXX no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) do Ministério da Fazenda, certidão de regularidade do FGTS, certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, bem como o comprovante de inexistência de registros no CADIN municipal conforme o artigo 3º, inciso I, da Lei Municipal nº 14.094/2005, além da declaração, prevista no artigo 38, parágrafo único do Decreto Municipal nº 44.279/2003, de que a empresa XXXXXXXXXXXXX não é cadastrada como contribuinte no Município de São Paulo e que nada deve à Fazenda do Município de São Paulo. Segue também anexa a certidão negativa de débitos trabalhistas, considerando que o contrato em comento envolve também prestação de serviços nesta Edilidade, ainda que de forma esporádica (Decreto Municipal nº 44.279/2003, art, 40, parágrafo único).
Também seguem anexo o certificado atualizado de exclusividade em nome da empresa XXXXXXXXXXXX, emitido pela ABES, bem como os documentos constitutivos da empresa, correspondência na qual a empresa indica quem será o signatário da avença e documentos pessoais do seu sócio autorizado a assinar contratos. Há na fl. 169 indicação de realização de reserva de recursos orçamentários, caso se decida pela presente contratação.
Cabe ressaltar que a hipótese de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, ainda não foi objeto de deliberação nem de decisão pela Egrégia Mesa Diretora, motivo pelo qual os presentes autos deverão ser a ela remetidos para deliberação e decisão acerca da contratação, ou não, da empresa XXXXXXXXXXXX por inexigibilidade de licitação, seguindo anexa uma minuta de Termo de Contrato apenas para o caso de ser a decisão da Egrégia Mesa pela contratação direta.
Este é o Parecer que submetemos à criteriosa apreciação de V. Sa..
São Paulo, 10 de novembro de 2017.
Camila Morais Cajaiba Garcez Marins
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690