Parecer n.º 868/2017
Processo nº 1609/2016
TID nº 15708958
Assunto: Termo de Contrato nº 07/2015 – XXXXXXXXXXXXXX – Prestação de serviços de manutenção preventiva, corretiva, inspeções, limpezas ajustes e lubrificações a serem realizadas mensalmente em 01 (uma) plataforma BASIC – TIPO BHD – 02 motorizada para pessoas com deficiência – Ausência de CND e CTM.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto encaminha o presente processo para análise e manifestação acerca da ausência de Certidão Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (CND) e de Certidão de Tributos Mobiliários (CTM) da empresa XXXXXXXXXXXXX, contratada por esta Edilidade para prestação de serviços de manutenção preventiva, corretiva, inspeções, limpezas ajustes e lubrificações a serem realizadas mensalmente em 01 (uma) plataforma BASIC – TIPO BHD – 02 motorizada para pessoas com deficiência, nos moldes do Termo de Contrato nº 07/2015.
Extrai-se dos autos que, não obstante a empresa Contratada tenha sido instada a regularizar a situação, inclusive com alerta acerca da possibilidade de rescisão do ajuste e com concessão do prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação de defesa, quedou-se inerte (fls. 108).
Diante da pendência da documentação, a unidade gestora (SGA 33) informou não se opor à suspensão imediata dos serviços, esclarecendo, ainda, não ser necessária uma contratação emergencial, tendo em vista que o objeto não apresenta problemas frequentes e também não é usado constantemente (fls. 104). Referida manifestação foi avalizada pelo Sr. Secretário de SGA. 3 (fls. 104).
Pois bem. A obrigatoriedade das pessoas contratadas pela Administração Pública de manterem a regularidade fiscal ao longo de toda a vigência do ajuste deriva do quanto disposto no art. 55, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/93, e no art. 37, incisos III e V, do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato da Câmara Municipal de São Paulo nº 878/05, que regulamenta Lei Municipal nº 13.278/02. Nesse sentido:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (grifos nossos)
DA REGULARIDADE FISCAL
Art. 37. Nas modalidades de concorrência pública e tomada de preços, para fins de demonstração da regularidade fiscal dos licitantes, deverão ser exigidos documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III – regularidade perante a Fazenda Federal do domicílio ou sede do licitante;
IV – regularidade perante a Fazenda Estadual, pertinente ao seu ramo de atividade e quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;
V – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada;
VI – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
Parágrafo único. A prova de regularidade perante a Fazenda Federal far-se-á pela apresentação conjunta da Certidão de Tributos e Contribuições Federais, expedida pela Secretaria da Receita Federal, e da Certidão da Dívida Ativa da União, expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Além disso, analisando o Termo de Contrato nº 07/2015, em especial a Cláusula Segunda, subitem 2.1.14. do ajuste, extrai-se que a manutenção da regularidade fiscal constitui umas das obrigações expressamente assumidas pela Contratada, do que se depreende constituir falta contratual a não regularização de débitos em âmbito municipal e federal, a ensejar a imposição de sanção, mais especificamente a imediata rescisão contratual.
Isso porque, não obstante as inúmeras oportunidades conferidas por esta Edilidade para a regularização da questão, preferiu a Contratada manter-se inerte, sequer apresentando qualquer justificativa acerca de suas pendências fiscais, agindo com evidente menoscabo às obrigações contratuais e às disposições legais.
Neste ponto, ressalto que a regularização da questão foi formalmente solicitada por esta Câmara Municipal através do Ofício SGA nº 572/2017 (fls. 96), cujo comprovante de recebimento consta às fls. 97, e do Ofício SGA nº 628/2017 (fls. 99), no qual consta expressamente a possibilidade de rescisão do contrato firmado. A documentação comprobatória do recebimento, por parte da Contratada, do último ofício encontra-se encartada às fls. 106 e 107 dos autos.
Além disso, observo que, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a rescisão contratual constitui medida apta a sancionar a já relatada conduta da Contratada. Nesse sentido:
A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.
Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.
No mesmo sentido o seguinte precedente do E. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei n. 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, §3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, que dispõe ser ‘obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’. 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. RMS 24.953/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17/03/2008.
Por fim, entendo não ser hipótese de aplicação do subitem 6.1.1. do ajuste, tendo em vista que, nos termos da manifestação da unidade gestora (fls. 114), inexistem razões para a realização de contratação emergencial. Dessa forma, recomenda-se, desde já, a abertura de processo para nova contratação.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 23 de novembro de 2017.
Ana Paula Sabadin S. T. Medina
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 309.274