Parecer nº 869/2017
TID nº 17.160.366
Ref.: Ofício nº 18/2017 PFM-G – Procuradoria da Fazenda Municipal
Processo TC nº 72.001.478.17-14
Assunto: Relatório de auditoria – Balanço da CMSP referente ao exercício de 2016.
Dra. Procuradora Supervisora,
Trata-se de ofício encaminhado pelo Dr. Procurador Chefe da Fazenda Municipal, solicitando esclarecimentos e manifestação ao apontado pelo Egrégio Tribunal de Contas do Município no Balanço do Exercício de 2016 da Câmara Municipal de São Paulo, especialmente quanto às novas conclusões exaradas pela Coordenadoria de Fiscalização e Controle.
Com a recomendação de observância ao prazo estabelecido para resposta, o Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou o presente expediente não só a esta Procuradoria, como também à Secretaria de Recursos Humanos (SGA-1) e à Secretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos (SGA-2).
Quanto aos aspectos jurídicos, os itens que nos são submetidos à análise apresentam a seguinte redação:
9.30 – As horas extras trabalhadas por servidores da CMSP foram pagas em pecúnia, em vez de compensadas por meio do Banco de Horas (subitem 7.2). Dispositivo não observado: art. 39 da Lei Municipal 13.637/03.
9.7 – Devolver à PMSP o montante de R$ 147,1 mil, classificado no Fecam como “Devolução IRM Fopag – Ex. Ant.”, pois representa salários pagos a maior a servidores da CMSP e foi indevidamente registrado como receita. (subitem 8.1).
9.13 – Devolver à PMSP o montante de R$ 5,4 milhões referentes aos depósitos vinculados da aplicação financeira “CEF Vereadores – 111.100-2”. (subitem 5.4.3)
No que tange ao item 9.30, acerca do pagamento de horas extras a servidores desta Edilidade, aponta o E. Tribunal que não teria havido observância ao art. 39 da Lei nº 14.381/07, uma vez que as horas extras realizadas pelos servidores deveriam ser compensadas e não indenizadas. Entende que “os pagamentos de hora extras são irregulares, já que os atos supracitados, exarados no exercício da função administrativa da CMSP, inovam na ordem jurídica, trazendo conteúdo que contraria as determinações previstas em lei”.
Ocorre que o artigo que disciplina o regime de horas extras na Câmara é o art. 39 da Lei nº 13.637/03, com a redação alterada pelo art. 19 da Lei nº 14.381/07. Vejamos o que o artigo em comento dispõe:
“Art. 39. A prorrogação da jornada de trabalho será realizada mediante compensação na forma de Banco de Horas, a ser disciplinada por Ato da Mesa.
§ 1º As horas lançadas em crédito deverão ser integralmente compensadas no intervalo de 12 (doze) meses, na razão de 1h30min (uma hora e trinta minutos) para cada hora suplementar trabalhada, mediante autorização da chefia imediata.
§ 2º As horas não compensadas no intervalo a que alude o § 1º deverão ser indenizadas, observando-se, neste caso, os acréscimos e adicionais legalmente devidos no momento da indenização.
§ 3º A prorrogação da jornada não poderá ultrapassar o limite de 2 (duas) horas ao dia, salvo em caso de força maior, de serviços inadiáveis ou de convocação excepcional para serviços em sessões ou reuniões extraordinárias, hipóteses em que poderão ser lançadas a crédito do servidor ou indenizadas de pronto, a juízo da Mesa. (NR)”
Da leitura do artigo, percebe-se que o caput de fato dispõe que o regime a ser observado em caso de prorrogação de jornada é o da compensação, a ser disciplinado por Ato da Mesa Banco de Horas para os servidores, o que foi feito por esta Edilidade. Contudo, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo excepcionam situações em que as horas extraordinárias poderão ser indenizadas. Vejamos:
O §2º permite a indenização quando as horas não forem compensadas no intervalo aludido pelo §1º. Além disso, o §3º disciplina que caso haja prorrogação da jornada por período superior a 2 (duas) horas ao dia, poderão ser indenizadas de pronto, a juízo da Mesa. Portanto, a própria lei previu a possibilidade de indenização de horas extras laboradas, mesmo que a título excepcional, não tendo deixado em Ato tal previsão.
Da leitura do relatório apresentado pelo E. Tribunal, não se pode depreender qual a irregularidade existente no pagamento das horas extras, visto que a própria lei, regulamentada por Ato, permite que, excepcionalmente, seja feito o pagamento indenizado de horas extras, quando não puderem ser compensadas. Destarte, necessário se faz que seja explicitado em que consiste a irregularidade apontada.
Já no que concerne ao item 9.7, sobre o repasse ao Fecam de recursos referentes a devoluções de salários e/ou benefícios relativos a recebimentos de importâncias pagas a maior, em exercícios anteriores, informamos que tal sistemática foi adotada com fundamento nas razões expostas no Parecer nº 385/2015 (folhas 128 a 130), ora ratificadas, que enquadrou referidas importâncias como restituições e, portanto, no inciso XII do art. 3º da Lei nº 13.548/03.
Nesse aspecto, ressalte-se que não existe na legislação vigente do Fecam qualquer dispositivo que imponha um limite temporal à utilização de seus recursos. Pelo contrário, o parágrafo único do art. 3º da Lei nº 13.548/03 é expresso ao enunciar que o saldo financeiro, apurado em balanço anual, será transferido para o exercício seguinte.
Essa conduta encontra fundamento também na Lei Federal nº 4.320/64, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, e que em seu art. 73, estabelece:
“Art. 73. Salvo determinação em contrário da lei que o instituiu, o saldo positivo do fundo especial apurado em balanço será transferido para o exercício seguinte, a crédito do mesmo fundo.”
Por fim, quanto ao item 9.13, importa esclarecer que a quantia é oriunda da diferença de remuneração de Vereadores em 2011 e 2012, diferença essa que vem sendo mantida em conta bancária remunerada, com respaldo na Decisão de Mesa nº 1331/2011.
A mencionada Decisão de Mesa determinou que o valor correspondente à aplicação do percentual previsto no art. 4º da Resolução nº 06/11 será depositado em conta especial remunerada de titularidade da Câmara Municipal de São Paulo, até a decisão judicial sobre sua constitucionalidade.
Conforme esclarecimentos tecidos pelo Setor Judicial da Procuradoria, às folhas 123 a 125 destes autos, “com relação ao apontamento efetuado pela Tesouraria com relação ao item 9.13, informo que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0019255-27.2012.8.26.0000, que questiona a Resolução 6/2011, proposta pelo Ministério Público de São Paulo, foi julgada procedente em primeira instância pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 2º, 3º, 4º e 5º. Contra referida decisão a Câmara Municipal interpôs Recurso Extraordinário (nº 796.466) que atualmente encontra-se sobrestado, no aguardo da publicação do acórdão do julgamento do RE 650.898/RS, representativo da controvérsia fixada na Repercussão Geral nº 484”.
A fim de atualizar o andamento da mencionada ação judicial, foi solicitada ao Setor Judicial a informação sobre o recurso judicial que estava sobrestado, oportunidade em que foram trazidos os esclarecimentos anexos, os quais indicam que a Tese de Repercussão Geral nº 484 foi fixada no sentido de que o art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário, de modo que, em 29 de novembro próximo, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça revisará a matéria à luz da referida tese. Caso não haja modificação da decisão pelo Órgão Especial, a matéria ainda será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário já interposto.
Ante o exposto, submeto à apreciação de V.Sa., permanecendo à disposição para adicionais esclarecimentos que se façam necessários.
São Paulo, 23 de novembro de 2017
Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138