Parecer n.º 900/2017
TID nº 17162273
Assunto: Aplicação de penalidade – Faltas contratuais no mês de setembro de 2017 – Termo de Contrato nº 04/2017 – XXXXXXXXXXXXXXX – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O presente expediente foi encaminhado para esta Procuradoria para análise e manifestação acerca da possibilidade de aplicação de penalidade à Contratada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, em razão de violações contratuais praticadas no mês de setembro, mais especificamente ausência de funcionários, sem que houvesse cobertura, nos dias 08/09/2017, 09/09/2017, 11/09/2017, 12/09/2017, 13/09/2017, 14/09/2017, 15/09/2017 e 16/09/2017, totalizando 56 (cinquenta e seis) horas sem coberturas, a ensejar a cominação da multa inscrita na Cláusula Décima, subitem 10.1.2, com a redução do subitem 10.1.2.1. no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), bem como desconto no importe de R$ 972,38 (novecentos e setenta e dois reais e trinta e oito centavos).
A empresa XXXXXXXXXXXXXXXX foi contratada por esta Edilidade para prestação de serviços de jardinagem.
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidades por descumprimento do quanto disposto na Cláusula Quinta, subitem 5.10.1. do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas do Termo de Contrato nº 04/2017, a Contratada foi instada a apresentar defesa no prazo de cinco dias úteis (Ofício nº 90/2017 – SGA. 24, enviado por e-mail) nos termos do quanto preceituado pelo §2º do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.
A Contratada foi intimada para apresentação de defesa prévia em 13 de novembro de 2017, nos termos do e-mail já mencionado. Sua defesa foi encaminhada por e-mail a esta Edilidade em 22 de novembro, dentro, portanto, do prazo legalmente conferido para tanto. Assim, sua defesa prévia é tempestiva.
Em suas razões de defesa a Contratada aduz, em suma, que as faltas de profissionais tem como origem fatores que fogem ao seu controle o que, contudo, não teria prejudicado a prestação dos serviços de jardinagem, tendo em vista que o objeto contratual teria sido cumprido satisfatoriamente. Assim, pugna pela não aplicação de qualquer penalidade.
Subsidiariamente, pleiteia a cominação apenas da pena de advertência, sustentando que referida medida se adequa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Por fim, alega constituir dupla penalização a cominação de multa e a realização de desconto no importe de R$ 972,38 (novecentos e setenta e dois reais e trinta e oito centavos), sustentando, ainda não ser possível tal conduta por falta de previsão no Termo de Contrato nº 04/2017.
A unidade gestora da avença (SGA. 35), por sua vez, posicionou-se pela aplicação da penalidade.
Pois bem. Os argumentos expostos pela contratada em suas razões de defesa são insuficientes para elidir a penalidade contratual prevista para as faltas praticadas.
Isso porque, conforme deflui dos autos, a ausência de funcionários, sem cobertura, nas datas já mencionadas e, portanto, a violação da obrigação prevista no subitem 5.10.1. do Termo de Referencia, é fato incontroverso, o que impõe a incidência na penalidade prevista Cláusula Décima, subitem 10.1.2., do Termo de Contrato nº 04/2017, com a redução prevista no subitem 10.1.2.1., por se tratar na primeira sanção cominada.
A mera alegação de que não houve prejuízo para a Administração não é suficiente para elidir a imposição da penalidade contratual, consoante orientação fixada no Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05. O art. 56 do referido diploma normativo é vazado nos seguintes termos:
“Art. 56. Para a dispensa de aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.”
Além disso, observo não existir fundamento para o pleito deduzido pela Contratada acerca da substituição da penalidade de multa por mera advertência, pois as sanções devem pautar-se pelas disposições contratuais, cabendo ainda ressaltar que, sendo essas regras do edital, a Contratada esteve desde o início ciente de sua existência e aplicabilidade.
Por fim, igualmente não prospera a irresignação acerca do desconto no importe de R$ 972,38 (novecentos e setenta e dois reais e trinta e oito centavos), pois não se mostra plausível que esta Edilidade realize o pagamento por serviços não prestados por funcionários da Contratada.
Assim, inexiste dupla penalização pela conduta imputada à Contratada, mas mera retenção como consectário da previsão legal que veda o locupletamento ilícito (art. 884 do Código Civil).
Em face do exposto, tendo em conta que a Contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção que lhe foi imputada, recomendo a aplicação da penalidade expressa na Cláusula Décima, subitem 10.1.2., do Termo de Contrato nº 04/2017, com a redução prevista no subitem 10.1.2.1., acrescido do desconto por faltas e atrasos sem reposição, nos termos do cálculo apresentado pela Supervisão de Liquidação de Contratos – SGA. 24.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 06 de novembro de 2017.
Ana Paula Sabadin S. T. Medina
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 309.274