Parecer nº 91/2018
Processo nº1375/2017
TID: 16945060
Assunto: Termo Aditivo à ARP nº 06/2017 para prestação de serviços de aplicação de resina em piso de madeira, substituição de tacos e rodapés por mais 12 meses.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 83 a esta Procuradoria para a análise sobre possibilidade jurídica para celebração do Termo de Aditamento à ARP nº06/2017 por mais 12 meses.
Inicialmente, foi juntada a manifestação de fls. 29 da Unidade Requisitante solicitando a prorrogação contratual, haja vista a necessidade do objeto.
Em prosseguimento, a empresa foi contatada por SGA 22 por meio do ofício nº 03/2018 – CMJ-BDLC (fls. 34) sobre o interesse em prorrogar a presente ARP por mais 12 meses, nas mesmas condições avençadas, inclusive mantendo os preços atualmente praticados e solicitando alteração da cláusula de reajuste.
Em resposta ao ofício (fls. 37) a Contratada disse que tem interesse na prorrogação ARP supracitado, por mais 12 meses, solicitando reajuste nos preços, pelo índice que é de 2,27%, além de manifestar concordância com a nova cláusula de reajuste.
Em seguida, foi juntado o Mapa de Preços elaborado por SGA. 22., conforme informação de fls. 77, que constatou que o preço da atual contratada é o menor, salvo para o item 02.
O SGA. 23 indica a dotação orçamentária a ser onerada do orçamento do exercício correspondente às fls. 80.
Não obstante, verifica-se que a empresa não conseguiu comprovar a sua regularidade fiscal, pois não possui a certidão negativa de débitos relativos a créditos tributários federais e à dívida ativa da União.
No que se refere à regularidade fiscal, a Constituição Federal faz uma única menção, qual seja, a do parágrafo 3º do artigo 195 da Constituição Federal, que aduz que o Poder Público não poderá contratar com particular em débito com a Seguridade Social.
“Artigo 195 –“
[…]
§ “3º – A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
Cite-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em que se reconheceu que a exigibilidade da regularidade fiscal advém da própria Constituição Federal, bem como que deve ser mantida durante toda a vigência contratual, segundo o artigo 55 da Lei n.8.666/93:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666⁄93.
2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF⁄88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina.
3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666⁄93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.
4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional “não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A Administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança” (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2002. p. 549).
5. Recurso especial a que se nega provimento.
STJ REsp n. 633.432/MG, 1. T., rel. Min. Luiz Fux, j. 22.02.2005, DJ de 20.06.2005.
Assim sendo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou o parágrafo 3º do artigo 195 da Carta Magna como vetor normativo para se exigir a regularidade fiscal, não somente de dívidas da Seguridade Social, mas também dos demais tributos.
Essa norma constitucional, ao se referir a uma única espécie tributária, ou seja, contribuições sociais, seria a norma básica, inicial para que a Fazenda Pública possa exigir a regularidade fiscal das demais espécies tributárias elencadas em lei infraconstitucional. Portanto, os artigos 27 e 29 da Lei n. 8.666⁄93 têm como fonte normativa constitucional o parágrafo 3º do artigo 195 da Carta Magna.
No caso em tela, observa-se que a certidão não apresentada inclui as obrigações sociais e os tributos federais, e a empresa ao ser contatada disse que estaria regularizando a situação, porém até a presente data mantém o apontamento das pendências cf. certidão que acompanha.
Desse modo, s.m.j., não se encontram os requisitos legais para manutenção da avença, pelos motivos acima apresentados. Assim, sugere-se o encaminhamento do presente para Unidade Gestora para as providências que entender necessárias.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 05 de março de 2018.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308