Parecer n.º 915/2017
Processo n.º 980/2017
TID nº 16506205
Assunto: 3º T.A. – TC n.º 01/2016 – prorrogação e supressão – XXXXXXXXXXXXXXX– Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e se juridicamente possível a elaboração de termo de aditamento ao contrato de gestão de software do RH, celebrado com XXXXXXXXXXXXXXXX, nos termos do despacho de folhas 222.
No caso em comento cumpre assinalar que foi criado Comitê intersetorial de Planejamento da Continuidade do Sistema de Recursos Humanos mediante Ato da CMSP nº 1392/2017, essencialmente para analisar os termos da contratação, inclusive quanto a eventual prorrogação. (folhas 141).
Assim, após análise o Comitê produziu relatório prévio, anexo aos autos às folhas 143 a 218, cujo teor da conclusão reafirma a imprescindibilidade da contratação recomendando a prorrogação pelo prazo de 12 (doze) meses, salientando a necessidade de nova contratação que deverá ser precedida de planejamento.
Igualmente, o Comitê apontou, após apreciação acurada da contratação que um dos itens do contrato – item 4.1.1. já restou eliminado do preço sem ter sido formalizado.
Respeitante à supressão, insta mencionar novamente o relatório do Comitê, às folhas 143 a 218, que informa que já ocorreu a internalização do item 4.1.1 (folhas 151 e verso), conforme previsto em cronograma constante do Termo de Referência do Contrato Original (item 1.2, às folhas 06). Portanto, este já não compõe o preço desde o 2º TA, restando apenas efetivar a formalização, independente da concordância da empresa, posto que já aposta no cronograma supramencionado.
Com efeito, para fins de registro foi efetuado o cálculo demonstrando percentualmente qual a razão da alteração que é da ordem de 9,32% (às folhas 134), portanto dentro do limite permitido, e de conformidade com o §2º, II, do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.
Quanto à prorrogação observa-se que a empresa foi consultada, por meio do Ofício SGA. 203/2017, às folhas 109, assim, a Contratada respondeu que concorda com a alteração quantitativa pretendida, requer a aplicação do reajuste previsto, mas concedeu um desconto no preço da ordem de 5% (cinco por cento).
Sequencialmente, a contratada apresentou complemento à resposta do ofício, às folhas 116, manifestando concordância também sobre a pretendida alteração de índice de reajuste, devendo ser inserida neste TA.
Insta referir, que o gestor do contrato, na pessoa do Sr. Coordenador do CTI, encaminhou nova missiva, (folhas 119) solicitando mais uma vez a redução do preço, diante da realização da pesquisa de mercado que restou inconclusiva, pela dificuldade de comparar os parâmetros, mas evidenciou que a tendência em órgãos similares é a independência destas contratações.
Não obstante, a empresa reiterou manifestação anterior, requerendo o reajuste contratual, mas manteve a concessão de desconto de 5%, às folhas 120.
Observa-se que a unidade própria efetivou o cálculo do reajuste pelo índice oficial IPC- Fipe, às folhas 121.
Relativamente ao embasamento legal da prorrogação se faz necessário aludir ao relatório do Comitê Gestor, de folhas 143 a 218, sobretudo à análise jurídica, constante às folhas 150 e 151, cujo substrato segue:
“Respeitante a prorrogação, resta conferir os elementos pertinentes a esse requisito: é cediço tratar-se de contrato para prestação de serviços de natureza contínua, nas palavras de Diógenes Gasparini: “… é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuia continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena de comprometimento do interesse público.”. Direito Administrativo, Editora Saraiva, 10ª edição.
Desta maneira passa-se analise da justificativa do preço, nos termos do art. 26, III da Lei Federal nº 8.666/93, combinado com art. 12 do Decreto Municipal nº 44.279/2003, adotado pela CMSP através do Ato nº 878/2005, assim entendemos restou configurada a singularidade da contratação, cujo cerne, se resume à manutenção do software – compreendendo: correção de erros na lógica do software, mudanças internas, melhoria ou adequações, bem como a introdução de novas funcionalidades, esta, sob demanda, (item 4.1.3 do contrato), tanto assim que a presente contratação se processou mediante inexigibilidade.
Ademais, como já foi referido anteriormente neste relatório, o processo foi encaminhado para o setor competente para a realização de pesquisa de preços, como de praxe em todos os processos análogos desta casa. Foram realizadas as pesquisas conforme se verifica do mapa de preços de folhas, sendo que não restou totalmente apta à comparação com a atual contratação por força das diferenças entre os objetos contratados. Todavia há que consignar apenas para ratificar a justificativa de preços que os órgãos responsáveis pela consulta ao mercado bem como a própria Unidade, foram diligentes na realização desta, contudo o resultado não foi conclusivo diante da ausência de parâmetros comparáveis, hipótese que corrobora a inexigibilidade da contratação, haja vista a inviabilidade de competição em relação a um sistema desenvolvido e mantido pela empresa que detém o código fonte.
Não obstante o resultado da pesquisa, deve-se levar em conta as características específicas da contratação, reconhecendo a dificuldade em comparar os elementos obtidos. Em razão disso é prudente a realização de análise ponderada da pesquisa, nos termos de decisão análoga no TCU, no acórdão nº 11808/2007, a saber:
“Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado.”.
Portanto, a média obtida não revela uma comparação entre produtos ou serviços objetivamente comparáveis entre si, porém, outros órgãos públicos encontraram soluções menos onerosas, inclusive com a internalização dos serviços de processamento da folha de pagamento que se consideram indispensáveis e não podem ter solução de continuidade. Assim, o preço atualmente praticado pela Câmara, embora justificado – atendendo o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III da Lei Federal nº 8.666/93, combinado com Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pela Câmara – recomenda a busca de solução menos onerosa com a efetiva independência que outros órgãos já alcançaram e consequentemente, a redução de custos”.
Assim sendo, entendo que a prorrogação precisa ser efetivada, pelo prazo de 12 (doze) meses ou até que se conclua nova contratação, considerando-se a complexidade do tema; a necessidade de prévio planejamento para outra contratação que demandará inclusive, a vigência de dois contratos concomitantes para a migração do sistema. Assim elaborei o 3º Termo de Aditamento.
No que se refere à reserva de recursos orçamentários, como se trata de dispêndio para o próximo ano, a contabilidade informou a proposta orçamentária, às folhas 220.
A atual contratada apresenta regularidade em relação a certidão de débitos federal às folhas 126, certidão do FGTS (folhas 127), o CADIN (folhas 130), certidão municipal (folhas 128), CNDT (anexa). O signatário do ajuste foi indicado pela Contratada na condição de sócio, Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXX, conforme e-mail e cópia do Contrato Social que seguem juntados.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa., com a Minuta de 03º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 01/2016.
São Paulo, 15 de dezembro de 2017.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa.
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940