Parecer SCL nº 4/2022
Processo nº CMSP-PAD-2021/00387
Assunto: Alteração de cláusula contratual
Ementa: Alteração de cláusula da minuta contratual. Sugestão de redação dada pela empresa a ser contratada. Concordância da Administração. Discricionariedade. Adequação de prazos para solução de incidentes previstos no termo de referência. Existência de prazos contados em horas. Necessidade de alteração de cláusula relativa a penalidade.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxxxx para assinatura do serviço de acesso à base de dados denominada Biblioteca Digital ProView (xxxxxxxxx). Segundo consta, o ajuste se presta a atender às necessidades de informação dos servidores da Câmara Municipal de São Paulo, que terão acesso, por meio da referida Biblioteca Digital, a aproximadamente 1.472 títulos de livros da área jurídica publicados pelas editoras xxxxxxxxx e xxxxxxxx.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de alteração de cláusula contratual sugerida pela pretensa contratada.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- Inicialmente, a xxxxxxxxxx fez o observações a diversas cláusulas, cujas alterações foram parcialmente aceitas por esta Edilidade. Uma das sugestões rejeitadas se refere ao item 3.1.3 do termo de contrato, que estabelece como uma das suas obrigações “acatar as recomendações decorrentes de inspeções ou de observações dos agentes qualificados da CONTRATANTE, tomando as providências imediatas para corrigir falhas ou irregularidades apontadas”. A ressalva antes feita pela pretensa contratada era de que as providências e suporte observarão o SLA por ela informado, sendo vedada a inspeção nas instalações físicas e nos sistemas da xxxxxxxxxx.
- Em nova manifestação (fls. 211), a xxxxxxxxxxx alegou impossibilidade de adoção de providências no prazo de 72 horas, como estipula o item 6.8 do termo de referência: “Iniciar o atendimento aos chamados abertos pela CONTRATANTE no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, notificando a CONTRATANTE da confirmação de abertura do chamado e informando prazo para solução do incidente, que deverá ser de, no máximo, 72 (setenta e duas) horas”. Sua nova sugestão é estabelecer prazos distintos conforme prioridade (crítica, alta, média e baixa), variando de 1 hora útil a 7 dias úteis, com a qual manifestou concordância a unidade gestora.
- Como delineado no parecer jurídico anterior, a unilateralidade nos contratos administrativos é a regra. Constatando-se, entretanto, incompatibilidade da descrição com os resultados esperados da execução contratual, de rigor sua correção pela Administração, em atenção ao princípio constitucional da eficiência. A expertise da atividade permite à unidade requisitante balizar as regras contratuais com vistas à melhor satisfação ao interesse público, pelo que nada há a opor quanto à sua anuência à sugestão da empresa.
- A alteração, todavia, resta melhor alocada não no item 3.1.3 do termo de contrato, mas no item 6.8 do termo de referência, dispositivo que trata especificamente de prazos para solução de incidentes. Com isso, a dicção passa a ser a seguinte:
6.8. Iniciar o atendimento aos chamados abertos pela CONTRATANTE no prazo máximo de 24 (vinte e quatro horas), notificando-a da confirmação de abertura de chamado e informando prazo para solução do incidente, conforme a seguinte classificação:
| PRIORIDADE | DEFINIÇÃO | TEMPO DE RESPOSTA |
| 1- Crítica | O sistema em produção está inoperante, impactando criticamente o negócio. Nenhum trabalho pode ser feito. | 1 hora útil |
| 2- Alta | O sistema de produção está severamente afetado. A produtividade está comprometida; trabalhos podem ser feitos, mas severamente afetados. | 4 horas úteis |
| 3- Média | Houve um problema ou defeito não crítico no sistema em produção ou desenvolvimento. Os programas são utilizáveis, mas recursos não críticos podem não funcionar. | 1 dia útil |
| 4- Baixa | Impacto mínimo do sistema; problemas não críticos e/ou surgiram dúvidas sobre o uso do produtos. | 7 dias úteis |
| 80% de chamados entendidos no SLA | ||
- Ocorre que a fixação de prazos em horas reclama, salvo melhor juízo, adaptação de cláusulas relativas a penalidades (itens 9.1 e seguintes do termo de contrato). A cominação de multa, na forma do que consta na minuta, está atrelada à escolha de dias como medida de tempo, restando o contrato omisso em relação prazos contados de hora em hora. Entender que a mora de obrigações a serem cumpridas em determinadas horas é punida somente com advertência não me parece suficiente, já que pode ostentar a mesma gravidade da mora contada em dias, a depender das circunstâncias. Dessa forma, cabe à unidade requisitante formular um item para aplicação de multa por hora de atraso.
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, com fundamento na Lei Federal 8.666/1993, opino pelo acolhimento do pedido da xxxxxxxxxxx para alteração do prazo para solução de incidentes, alterando-se apenas o item 6.8 do termo de referência para a forma sugerida, mantendo-se incólume o item 3.1.3 do termo de contrato. Outrossim, recomenda-se a devolução dos autos à SGP.32 para formulação de item relativo à cominação de multa por hora de atraso (cláusula nona do termo de contrato).
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 13 de janeiro de 2022.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048