Parecer SCL nº 006/2022
Proc. nº 2021/00230
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato nº 28/2021 – Alteração qualitativa do objeto – Possibilidade – Fato Superveniente – Necessidade de não descaracterização do objeto inicialmente licitado – Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de solicitação da empresa xxxxxxxxx – contratada por este Legislativo por intermédio do Contrato nº 28/2021 para locação de veículos –, para substituição do veículo modelo Fiat Doblô Essence 1.8 7L Flex 2021 manual, pelo veículo Spin Active 1.8 SPE 7 lugares Flex 2022.
Informa a contratada às fls. 838 que o veículo modelo Fiat Doblô Essence teve a sua produção descontinuada pela montadora Fiat, razão pela qual se encontra impossibilitada de adquirir o referido modelo para dar cumprimento ao contrato de locação. Requer, assim, que este Legislativo aceite que seja locado no lugar do modelo que teve sua produção descontinuada, o veículo Spin Active.
A contratada relata também que em virtude da pandemia de Covid a produção insumos para a fabricação de veículos foi severamente afetada, gerando escassez de veículos, com a consequente demora na entrega de encomendas ao setor automotivo, razão pela qual solicita dilação de prazo para entrega de alguns veículos objeto do Contrato nº 28/2021.
A unidade administrativa gestora do contrato (Supervisão de Garagem e Frota – SGA.31) noticia às fls. 841 que a alteração pretendida pela contratada atende às necessidades do CCI.2, que é a unidade administrativa que mais se utiliza do veículo para transporte de servidores e equipamentos a eventos externos. Aduz também que após realizar pesquisas junto a concessionárias do grupo Fiat constatou que a fabricação do veículo Fiat Doblô Essence está suspensa, sem previsão de retorno (fls. 851).
A unidade gestora ressalta ainda que o preço de ambos os modelos é equivalente.
A contratada informa às fls. 845 que manterá o mesmo valor ofertado na licitação para a locação do novo modelo pelo qual pretende substituir o Fiat Doblô Essence.
Esta Procuradoria manifestou-se sobre a questão em análise por intermédio do Parecer nº 249/2021 (fls. 867/869), ocasião na qual solicitou informações para melhor subsidiar o exame do mérito do pedido formulado pela contratada.
Solicitou-se à unidade gestora do ajuste que esclarecesse se a fabricação do Fiat Doblô Essence se encontra somente suspensa ou se saiu definitivamente de linha de fabricação, bem como nova pesquisa de mercado para verificar se o valor de locação mensal do veículo Spin Active é compatível com o atual valor de locação praticado no contrato para o veículo Fiat Doblô Essence.
Em resposta às informações solicitadas no parecer retro mencionado desta Procuradoria, a Supervisão de Pesquisa de Mercado e Fornecedores – SGA-22 informa às fls. 889/890, que para fins de se definir o preço de locação, o mercado organiza sua frota por categoria, de modo que veículos da mesma categoria possuam o mesmo preço de locação. Assevera a referida supervisão que “assim sendo, da pesquisa efetuada na Locadoras Localiza e Unidas, apuramos que SPIN e DOBLÔ possuem o mesmo valor de locação, e, portanto, não há prejuízo financeiro a Edilidade na substituição de um pelo outro pelo mesmo valor, nem mesmo poderíamos exigir da empresa eventual desconto, se considerarmos apenas esse critério”.
Por seu turno a unidade gestora do ajuste informa às fls. 878 que “entramos em contato telefônico com representantes da montadora e concessionárias FIAT e apuramos que a produção do modelo FIAT Doblò se encontra suspensa e que não há certeza ainda se será retomada futuramente”.
Essa é a síntese dos autos, após a qual passo a opinar.
As contratações da administração pública, de regra, devem ser precedidas de licitação, sendo que o objeto do contrato, advindo de certame público, é delineado pelas regras do edital de licitação.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório do certame impõe tanto à Administração como aos licitantes o dever de observar os pressupostos estabelecidos no edital, assim resta garantida a isonomia, impessoalidade, moralidade das contratações públicas. Determinam os artigos 3º e 41 e o inciso XI do art. 55 da Lei nº 8.666/93, que:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
“Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[…]
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.”
É por tal razão que a alteração qualitativa do objeto de um contrato administrativo, ou seja, aquelas alterações que importem em modificações nas especificações do objeto, somente pode ser admitida em hipóteses excepcionais, quando motivações supervenientes ao processo licitatório sejam condicionantes da alteração qualitativa pretendida e desde que o objeto inicial não seja desnaturado, não se pode desvirtuar a integridade do objeto do contrato.
Marçal Justen Filho preleciona que “a modificação contratual derivará da constatação técnica da inadequação da previsão original. Logo, dependerá de critérios técnicos que comprovem que a solução adotada anteriormente é antieconômica, ineficaz ou inviável. Enfim, deriva da demonstração científica de que a solução que melhor atende aos interesses fundamentais não é aquela consagrada no contrato original. Logo, a modificação será obrigatória”[1].
No mesmo sentido ressalta Floriano Azevedo Marques Neto que “o fato é que quando a Administração perfaz um ajuste administrativo, presume-se que esteja a perseguir um cometimento que é de interesse coletivo, geral, público. Dessume-se, portanto, que se no devir desta avença surgirem circunstâncias ou fatores – imprevistos, imprevisíveis, mal previstos, supervenientes, enfim – que imponham alterações no ajuste, seria absolutamente contraditório negar ao Poder Público a mudança no contrato na precisa medida necessária a contornar os óbices supervenientes”[2].
Para além de tais condicionantes, é necessário que seja mantido a equação econômico-financeiro inicial do ajuste, uma vez que o contratado não pode sofrer o ônus de ter que arcar com uma prestação muito mais onerosa do que a inicialmente prevista, nem pode ser privilegiado com o benefício de ter que desincumbir-se de uma prestação muito mais vantajosa.
Conceder o privilégio ao contratado de se encarregar de uma prestação razoavelmente mais vantajosa que a inicial, seria violadora do princípio da isonomia que deve nortear as contratações da Administração Pública.
O Tribunal de Contas da União na Decisão nº 215/99 fixou os parâmetros que emprestam foro de juridicidade às alterações qualitativas do objeto de um contrato administrativo. Assevera o referido julgado, que:
“Nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeito cumulativamente os seguintes pressupostos:
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, À otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômico decorrentes;
VI – demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra que as conseqüências de outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”.
Importa que se frise que a lei de licitações permite a alteração qualitativa do objeto do contrato administrativo, nos termos do preceituado pela letra “a” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/93, mas a alteração qualitativa somente ganha ares de licitude em hipóteses excepcionais, quando atendidos os pressupostos acima delineados. Determina o referido preceptivo legal, que:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela administração:
- a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;”
Assim, definidos os pressupostos autorizativos da alteração qualitativa do contrato administrativo, cabe determinar se a hipótese em consideração adequa-se aos mesmos.
Consoante o já ventilado nas linhas precedentes o gatilho para a pretensão da alteração qualitativa do objeto contratual foi um fato imprevisto e imprevisível, consistente este na suspensão da produção do veículo Fiat Doblô Essence pela montadora Fiat.
Ademais, conforme o ressaltado pela Supervisão de Pesquisa de Mercado e Fornecedores, o veículo Spin Active é da mesma categoria do veículo Fiat Doblô Essence, de modo que em suas características essenciais o objeto do contrato permanece inalterado, não havendo que se falar, assim, em descaracterização do objeto pela alteração pretendida.
Há que se considerar, por derradeiro, que a equação econômico-financeira do ajuste foi preservada, na medida em que o custo para a aquisição de ambos os veículos é equivalente e o preço da locação permanecerá inalterado.
No tocante à dilação de prazo para entrega de alguns veículos objeto do Contrato nº 28/2021, sob o ponto de vista jurídico não há óbices ao atendimento da solicitação da contratada. Importa recordar que é fato mais ou menos notório que a indústria automotiva tem enfrentado falta de peças para a produção de veículos, consoante pode-se depreender a matéria jornalística que segue em anexo.
Em face ao exposto, não vislumbro óbices jurídicos ao atendimento dos pedidos formulados pela contratada, quer quanto à alteração qualitativa do objeto, quer quanto à dilação de prazo para a entrega de todos os veículos contratados.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., conjuntamente com a minuta de termo de aditamento.
São Paulo, 17 de janeiro de 2022.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858
[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005.
[2] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Contrato administrativo: superveniência de fatores técnicos, dificuldades da execução da obra – Inaplicabilidade dos limites de 25% de acréscimos. Boletim de Direito Administrativo, n. 02, fev. 1998.