Parecer SCL nº 7/2020
Memorando CEADTLG 1/2020
TID nº 18753083
Assunto: Apoio institucional a XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuida o expediente de proposta de apoio institucional pela Câmara Municipal de São Paulo, por meio da Comissão Extraordinária de Apoio ao Desenvolvimento do Turismo, do Lazer e da Gastronomia, à plataforma digital XXXXXXXXXXXXXXXXXX. Segundo consta, o apoio compreenderia numa série de ações de divulgação da plataforma com o fim de promover o turismo na cidade de São Paulo.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do quanto proposto.
É o relatório. Opino.
A XXXXXXXXXXXXXXXXXX, de acordo com a descrição na proposta, é uma plataforma digital que facilita a busca, a comparação, e a compra de produtos e serviços, beneficiando não só compradores, como também fornecedores, que têm reduzidos os custos de divulgação e intermediação de vendas, e profissionais, que potencializam o poder de networking e empregabilidade. É aberta ao público, que pode participar gratuitamente, mediante cadastro e criação de perfis, ou onerosamente, mediante contratação de patrocínios, destaques comerciais e outros produtos oferecidos pela plafatorma.
Ainda segundo a proposta, o apoio institucional consistiria em publicação e compartilhamento de informações sobre atrativos turísticos e culturais; desenvolvimento e sistematização dessas informações; estímulo às atividades de promoção e comercialização dos produtos turísticos e de cultura da cidade; ações de ampliação e qualificação de fluxo de turistas; ações para a promoção regionalizada de destinos e integração da cadeia de valor do turismo, eventos, cultura e afins com as demais atividades econômicas; apoio a iniciativas e estratégias e inteligência de mercado; e promoção de ações de integração do turismo e setores afins com as demais atividades econômicas. A parceria sem ônus financeiro e com prazo indeterminado. O documento é subscrito por XXXXXXXXXXXXXXXXXX, que se autointitula “CEO XXXXXXXXXXXXXXXXXX”.
As ações previstas na proposta de parceria se coadunam com as competências da Comissão Extraordinária de Apoio ao Desenvolvimento do Turismo, do Lazer e da Gastronomia, havendo, pois, uma comunhão de esforços. Como se sabe, a teor do art. 32 da Lei Orgânica do Município de São Paulo, as comissões, não obstante constituírem órgãos fracionários, atuam em nome do Legislativo, já que sua composição deve refletir a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares da Casa. Essa atuação compreende estudos de proposições legislativas, fiscalização de atos do Executivo, convocação de autoridades, realização de audiências públicas, entre outros. No tocante à comissão envolvida, eis a dicção do Regimento Interno desta Edilidade:
“Art. 47. É da competência específica:
[…]
XIV – Da Comissão Extraordinária de Apoio ao Desenvolvimento do Turismo, do Lazer e da Gastronomia:
I – promover estudos e iniciativas no sentido do desenvolvimento do turismo, do lazer e da gastronomia no Município de São Paulo;
II – apoiar, com ajuda de entidades governamentais e não governamentais, a indústria do lazer e do turismo receptivo;
III – propor medidas de incentivo ao desenvolvimento da cultura da hospitalidade;
IV – promover as relações intercidades no âmbito nacional e internacional;
V – fiscalizar e acompanhar as ações do Poder Público na área do turismo, do lazer e da gastronomia.”
Pois bem, a Lei Federal 8.666/1993 ocupou-se longamente com contratos e reservou somente uma disposição, o art. 116, para “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define convênio como “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração” (Direito administrativo. 32ª ed., São Paulo: Forense, 2019, p. 379). Diferentemente do contrato, no convênio as vontades se convergem, isto é, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum.
O apoio institucional pela Edilidade à XXXXXXXXXXXXXXXXXX, nos termos propostos, potencializa a difusão de informações turísticas e culturais, o fluxo de turistas e a contratação de atividades econômicas na cidade de São Paulo. Bem se vê, pois, que há uma mútua colaboração, elemento que se faz presente na expressão “convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres” da Lei de Licitações, independentemente da terminologia adotada pela Administração, e que a distingue de contratos.
Fernando Dias Menezes de Almeida explica que há casos em que “a Administração não possui poder unilateral de impor à outra parte – pública ou privada – a situação jurídica que se pretende estabelecer”. Essa situação a que o autor se refere é criada pelo que chama de módulos convencionais, resultantes de acordo de vontades e que podem ser de cooperação, de concessão e instrumentais; o negócio jurídico em estudo, por envolver uma conjunção de esforços para um fim comum, está abrangido na primeira categoria. Em crítica à teoria do contrato administrativo adotada no Brasil, propõe ele a graduação da incidência das prerrogativas da Administração, conforme objeto contratual, preservando-se o atendimento à função social (in Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 236-240 e 352-356).
Ainda, observe-se que a XXXXXXXXXXXXXXXXXX é apenas uma plataforma digital. Quem tem a capacidade de contratar é o seu desenvolvedor – chamado comumente de startup – que pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica e tem a titularidade de direitos autorais, nos termos da Lei Federal 9.609/1998. De acordo com a documentação encaminhada posteriormente a esta Procuradoria, a pessoa titular é XXXXXXXXXXXXXXXXXX, inscrita no CNPJ/MF sob n. XXXXXXXXXXXXXXXX.
Mesmo se tratando de um negócio jurídico em que há comunhão de interesses e sem envolvimento de recursos financeiros, é dever da Administração Pública apurar condições de habilitação do particular interessado, na forma dos arts. 28 a 31 da Lei Federal 8.666/1993. Obviamente, a lei não quer que para todo e qualquer negócio jurídico celebrado pelo Poder Público exijam-se todos os requisitos de habilitação previstos, e expressamente faculta dispensa, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão (art. 32, § 1º). A meu ver, essa flexibilização se justifica ainda mais no que Fernando Dias Menezes de Almeida chama de módulo convencional, marcado pela conjunção de esforços para um fim comum. Sobretudo, num ajuste que sequer envolve recursos financeiros.
Por essa razão, além do instrumento de contrato social e o comprovante de inscrição no CNPJ/MF, que demonstram a existência de personalidade jurídica do particular, faço juntar nesta oportunidade uma série de certidões fiscais. Há de se destacar, contudo, o certificado de regularidade do FGTS, válido até 30/01/2020, e a certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, válida até 12/04/2020, pois constituem prova do cumprimento do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que proíbe à pessoa jurídica em débito com sistema de seguridade social a contratação com Poder Público. Apesar de não se qualificar como condição de habilitação, a ausência do registro no Cadastro Informativo Municipal (CADIN) merece ser frisada, pois é uma exigência da Lei Municipal 14.094/2005 para contratação pública, o que restou demonstrada também no caso em apreço.
A proposta de parceria também inclui prazo indeterminado da parceria, conflitando com o disposto no art. 57, § 3º, da Lei Federal 8.666/1993, que veda, expressamente, a celebração de contratos administrativos (e também convênios e afins, por força do art. 116) com prazo de vigência indeterminado. A regra abrange qualquer forma de indefinição quanto à vigência, seja pela indeterminação ou pela incerteza, reclamando-se dos ajustes realizados pela Administração sua duração com o início e fim devidamente delimitados no tempo. Sugere-se o prazo de praxe para negócios jurídicos de mesma natureza, qual seja, de 12 (doze) meses, renovável por iguais períodos, até o limite de 60 (sessenta) meses.
Não há, em tese, óbice para a Câmara Municipal de São Paulo formalizar um ajuste do tipo módulo convencional com um particular, desde que corrigidos erros apontados. Entretanto, tendo em vista a revolução tecnológica marcada pela disseminação de programas que utilizam inteligência artificial e instalados em dispositivos de internet das coisas, acarretando alterações significativas no dia-a-dia das pessoas, inclusive para o Direito, a Administração Pública deve se cercar de cautelas especiais.
Como é cediço, o acelerado desenvolvimento da tecnologia nos últimos anos vem transformando a sociedade na forma de como viver, trabalhar e relacionar-se. Fala-se atualmente em “quarta revolução industrial”, conceito formulado por Klaus Schwab, fundador do Fórum Econômico Mundial, em que se cria “um mundo onde os sistemas físicos e virtuais de fabricação cooperam de forma global e flexível. Isso permite a total personalização de produtos e criação de novos modelos operacionais”. Acrescenta o economista que a quarta revolução industrial não diz respeito apenas a sistemas e máquinas inteligentes conectadas. “Ondas de novas descobertas ocorrem simultaneamente em áreas que vão desde o sequenciamento genético até a nanotecnologia, das energias renováveis à computação quântica. O que torna a quarta revolução industrial fundamentalmente diferente das anteriores é a fusão dessas tecnologias e a interação entre os domínios físicos, digitais e biológicos” (A quarta revolução industrial. São Paulo: Edipro, 2016, p. 16).
As tecnologias emergentes e as inovações generalizadas são difundidas numa velocidade nunca antes vista. Essa transformação da sociedade se expressa, por exemplo, pelos milhares de plataformas digitais que propiciaram uma enorme redução de custos de informação e de coordenação, inserindo-se rapidamente no cotidiano das pessoas. Assevera Teresa Coelho Moreira que nesta sociedade digital surge uma nova economia, a economia partilhada ou colaborativa, em que atividades econômicas são facilitadas por plataformas colaborativas que criam um mercado aberto para utilização temporária de bens ou serviços, em que há três categorias intervenientes: os prestadores de serviço, os consumidores e os intermediários, através de uma plataforma em linha, que ligam os dois primeiros, facilitando as transações recíprocas. Assim, são geradas novas oportunidades para todos, contribuindo para a criação de empregos, regimes de trabalho flexíveis e fontes de renda (“Principais repercussões da utilização de sistemas de inteligência artificial por agentes empresariais no âmbito do Direito do Trabalho”. In: Inteligência artificial e direito: ética, regulação e responsabilidade. FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 400).
A aproximação de fornecedores e consumidores realizada por essas plataformas digitais passa pela coleta de dados, obtidos por meio de abertura de contas de usuários, que são sistematizados e categorizados por sistemas de inteligência artificial de forma a facilitar a tomada de decisões automatizadas. Conforme Andriei Gutierrez, os critérios para tanto nem sempre são conhecidos de modo a ter influência na vida cotidiana de cidadão, razão pela qual tem se questionado como garantir que os sistemas de decisões automatizadas não discriminem ou não firam o direito à privacidade, quais são os critérios éticos que embasam ou definem possíveis dessas mesmas decisões e se é possível assegurar que um sistema de determinada empresa cumpre regras contratuais, legítimas expectativas de seus clientes e leis vigentes (“É possível confiar em um sistema de inteligência artificial? Práticas em torno da melhoria da sua confiança, segurança e evidências de accountability”. In: Inteligência artificial e direito: ética, regulação e responsabilidade. FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, pp. 86-87). Tal debate existe no mundo afora, que levou a União Europeia a revogar a antiga Diretiva de Proteção de Dados, de 1995, e editar em 2016 um Regulamento Geral de Proteção de Dados. No Brasil, constituiu-se a arena do projeto de lei que redundou na Lei Federal 13.709/2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados, o primeiro diploma legal a cuidar especificamente da matéria.
No mundo contemporâneo, os dados são vistos como novo petróleo, pois são insumos essenciais para praticamente todas as atividades econômicas e se tornaram objeto de mercado crescente. Sua coleta tem sido realizada de forma cada vez mais maciça e até sem ciência de seus titulares. Logo, se as pessoas não conseguem saber que dados são coletados, tampouco terá conhecimento das inúmeras destinações e a extensão do impacto em suas vidas. Ana Frazão pontua que:
“Como bem descreve Frank Pasquale, os dados pessoais têm sido utilizados por governos e grandes players econômicos para a criação do que se chama de one-way mirror, possibilitando que tais agentes saibam tudo dos cidadãos, enquanto estes nada sabem dos primeiros. E tudo isso acontece por meio de um monitoramento e vigília constantes sobre cada passo da vida das pessoas, o que leva a um verdadeiro capitalismo de vigilância, cuja principal consequência é a constituição de uma sociedade também de vigilância” (“Fundamentos da proteção dos dados pessoais – noções introdutórias para a compreensão geral da importância da Lei Geral de Proteção de Dados”. In: Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no Direito Brasileiro. TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais 2019, p. 27).
A XXXXXXXXXXXXXXXXXX, consoante sua proposta, exige de seus usuários um cadastro, condição imprescindível para geração de conteúdo em suas páginas, realizar transações comerciais e participação em fórum de discussão. Cuida-se, pois, de uma importante fonte de coleta de dados, cujo tratamento foi merecedor de especial atenção da Lei Federal 13.709/2018, que estabelece os seguintes princípios:
“Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:
I – finalidade: realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades;
II – adequação: compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas ao titular, de acordo com o contexto do tratamento;
III – necessidade: limitação do tratamento ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades, com abrangência dos dados pertinentes, proporcionais e não excessivos em relação às finalidades do tratamento de dados;
IV – livre acesso: garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais;
V – qualidade dos dados: garantia, aos titulares, de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados, de acordo com a necessidade e para o cumprimento da finalidade de seu tratamento;
VI – transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;
VII – segurança: utilização de medidas técnicas e administrativas aptas a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados e de situações acidentais ou ilícitas de destruição, perda, alteração, comunicação ou difusão;
VIII – prevenção: adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais;
IX – não discriminação: impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos;
X – responsabilização e prestação de contas: demonstração, pelo agente, da adoção de medidas eficazes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas.”
Sob esse arcabouço principiológico, preceitua o legislador que o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado em determinadas hipóteses, dentre as quais mediante consentimento do titular (art. 7º, I), e jamais para finalidades que não as informadas. Assim, o titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, como a finalidade específica, a forma e a duração, a identificação do controlador, entre outras características (art. 9º), assegurada a possibilidade de correção, anonimização e eliminação (art. 18). Cuidando-se de dados pessoais sensíveis, a Lei Geral de Proteção de Dados estabeleceu uma disciplina mais rígida, na forma do art. 11 e seguintes.
É bem verdade que referida lei encontra-se ainda em vacatio legis, entrando em vigor somente em 16/08/2020. Contudo, tal não pode servir de pretexto para não proteção de dados por duas razões: (1) porque a incidência da lei pode se dar ainda no curso da vigência do ajuste pretendido; e (2) porque a Lei Federal 12.965/2014, a Lei do Marco Civil da Internet, estabelece como princípio da disciplina do uso da internet no Brasil a proteção dos dados pessoais (art. 3º, III), assegurando-se aos usuários os seguintes direitos:
“Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
[…]
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:
- a) justifiquem sua coleta;
- b) não sejam vedadas pela legislação; e
- c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;
IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;”
Valeu lembrar ainda que muitos dos princípios insculpidos na Lei Geral de Proteção de Dados decorrem da Constituição Federal, bem como da legislação esparsa, como o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990), a Lei do Habeas Data (Lei Federal 9.507/1997), o Código Civil (Lei Federal 10.406/2002), a Lei do Cadastro Positivo (Lei Federal 12.414/2011), a Lei de Acesso à Informação (Lei Federal 12.527/2011) e a já citada Lei do Marco Civil da Internet (Lei Federal 12.965/2014). Na jurisprudência, lecionam Marco Aurélio Bellizze Oliveira e Isabel Maria Pereira Lopes, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu no direito de privacidade o “dispor com exclusividade sobre as próprias informações” (REsp 1.168.547/RJ) e determinou que o consumidor tem direito de ser informado sobre as fontes utilizadas para coleta de seus dados e a natureza das informações levadas em consideração (REsp 1.419.698/RS) (“Os princípios norteadores da proteção de dados pessoais no Brasil e sua otimização pela Lei 13.709/2018”. In: Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no Direito Brasileiro. TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais 2019, pp. 63-64).
Embora os cuidados descritos até aqui se relacionem diretamente com a XXXXXXXXXXXXXXXXXX, a partir do momento em que se formaliza qualquer negócio com ele, a Administração Pública, ao zelar pela aplicação do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), assume a possibilidade de verificar a conformidade da atuação do particular à legislação pertinente. Não poderia ser de outra forma, na medida em que se vinculará o nome da Câmara Municipal de São Paulo à atividade exercida pela empresa.
Também se faz indispensável frisar que a Câmara Municipal de São Paulo, por meio da Comissão Extraordinária de Apoio ao Desenvolvimento do Turismo, do Lazer e da Gastronomia, é detentora de informações sobre o turismo na cidade de São Paulo, razão pela qual deve igualmente observar a legislação ao realizar uso de compartilhamento de dados. A despeito de não se achar ainda em vigor, merece chamar a atenção ao disposto na Lei Geral de Proteção de Dados, com alterações feitas pela Lei Federal 13.853/2019:
“Art. 26. O uso compartilhado de dados pessoais pelo Poder Público deve atender a finalidades específicas de execução de políticas públicas e atribuição legal pelos órgãos e pelas entidades públicas, respeitados os princípios de proteção de dados pessoais elencados no art. 6º desta Lei.
- 1º É vedado ao Poder Público transferir a entidades privadas dados pessoais constantes de bases de dados a que tenha acesso, exceto:
I – em casos de execução descentralizada de atividade pública que exija a transferência, exclusivamente para esse fim específico e determinado, observado o disposto na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação);
II – (VETADO);
III – nos casos em que os dados forem acessíveis publicamente, observadas as disposições desta Lei.
IV – quando houver previsão legal ou a transferência for respaldada em contratos, convênios ou instrumentos congêneres; ou
V – na hipótese de a transferência dos dados objetivar exclusivamente a prevenção de fraudes e irregularidades, ou proteger e resguardar a segurança e a integridade do titular dos dados, desde que vedado o tratamento para outras finalidades.
- 2º Os contratos e convênios de que trata o § 1º deste artigo deverão ser comunicados à autoridade nacional.”
À evidência, é vedado ao Legislativo se imiscuir nas competências privativas do Executivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes (art. 2º da Constituição Federal); logo, eventual compartilhamento de dados pessoais não pode conduzir à Câmara Municipal de São Paulo se arvorar no papel da Prefeitura do Município de São Paulo na formulação de políticas públicas de turismo (salvo, claro, no exercício da função fiscalizatória ou legislativa). Desse modo, sugere-se que sua atuação esteja limitada à disponibilização de brasão e eventual divulgação nas mídias digitais, sem ônus financeiro, tal como fizeram a própria Prefeitura e o Governo do Estado de São Paulo, conforme ofícios anexos, reservada a fiscalização sobre tratamento de dados realizado pela XXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica de apoio institucional pela Câmara Municipal de São Paulo à XXXXXXXXXXXXXXXXXX no que se refere à plataforma digital XXXXXXXXXXXXXXXXXX, cuja minuta vem em anexo.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 14 de janeiro de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048