Parecer SCL nº 019/2020
Memo. nº 03/2020
TID nº 18775501
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Nota de Empenho – Inadimplência – Penalidade de multa
Sra. Procuradora Legislativa Chefe Substituta,
Trata-se de análise referente à indicação de aplicação de penalidade por violação contratual praticada pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX.
A referida empresa sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico nº 31/2019, destinado à aquisição de coletores seletivos de resíduos, nos termos da Decisão de Mesa nº 4.354/2019 (segue em anexo). Foi emitida em favor da mesma a Nota de Empenho nº 552/2019.
A unidade administrativa gestora do contrato solicitou aplicação de penalidade à referida empresa em virtude da mesma ter atrasado a entrega dos bens objeto da Nota de Empenho nº 552/2019.
Depreende-se dos autos do expediente que a contratada tinha prazo de 20 dias corridos, contados a partir da retirada da nota de empenho para a entrega das mercadorias. A nota de empenho foi retirada em 16/10/2019, sendo que o dia final do prazo de entrega deu-se em 05/11/2019.
Ocorre que, os materiais objeto da nota de empenho somente foram efetivamente entregues em 13/01/2020, totalizando 69 (sessenta e nove) dias de atraso.
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade pela falta contratual relatada nos parágrafos anteriores, a contratada foi instada a apresentar defesa prévia (Ofício SGA.24 nº 05/2020), nos termos do § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, restando assegurado seu direito ao contraditório.
A empresa XXXXXXXXXXXXXXX foi intimada no dia 21/01/2020 e encaminhou sua defesa prévia dia 23/01/2020, sendo, portanto, tempestiva, nos termos do dispositivo da lei de licitações citado no parágrafo anterior.
A unidade administrativa gestora do contrato – Supervisão de Gestão de Serviços SGA.35 –, manteve a indicação de imposição de penalidade, salientando que em diversas oportunidades entrou em contato com a empresa na tentativa de agilizar a entrega dos materiais, mas não logrou êxito.
A contratada não aduz em sua defesa prévia motivos aptos a justificar o não cumprimento das obrigações constantes da Nota de Empenho nº 552/2019. Limita-se a argumentar que a multa não foi proporcional à falta praticada.
Aduz que a multa de XX% (XXX por cento) do valor da nota de empenho é desproporcional e traça paralelo com a disposição expressa no art. 406 do Código Civil (que trata de juros moratórios) e com o § 1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor que diz que as multas de mora não poderão ser fixadas em percentual superior a X% (XXXX por cento).
A multa tem que representar um valor relevante de forma a ser dissuasória de infrações contratuais. A experiência de contratos anteriores revela que quando se comina pena de multa de valor baixo, em algumas ocasiões, para a contratada, é mais vantajoso pagar a multa do que cumprir com a obrigação contratual no prazo estipulado.
Ademais, a multa calculada está em consonância com as disposições contratuais. Se a contratada entende que tais disposições acarretam uma multa desproporcional deveria ter impugnado a mesma por ocasião do procedimento licitatório.
Cabe recordar que foram 69 (sessenta e nove) dias de atraso, portanto, um atraso considerável, compatível, portanto, com a multa que se pretende aplicar.
As considerações de defesa da contratada são ainda refutadas pelo disposto no art. 412 do Código Civil que determina que o “valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.
A única hipótese, portanto, na qual a cláusula penal pode ser considerada desproporcional e excessiva é quando excede o valor da obrigação principal.
No caso em apreço a cláusula penal restou longe de exceder o valor da obrigação principal, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Em face ao exposto, tendo em conta que a contratada não apresentou motivos suficientes para elidir a sanção que se pretende aplicar, recomendo a imposição da penalidade expressa no subitem 12.4.3. do edital do Pregão Eletrônico nº 31/2019, nos termos do cálculo apresentado por SGA.24.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858