Parecer SCL nº 019/2023

Parecer SCL nº 19/2023

TID nº 19910372

Assunto: Efeitos da declaração de inidoneidade na prorrogação excepcional de 90 dias.

Ementa: Consulta. Empresa declarada inidônea por outro órgão da Administração. Assentamento apenas no TCESP. Ausência no CEIS. Excepcionalidade. Cláusula contratual que autoriza a Administração exigir prorrogação de 90 dias para atender a interesse público. Previsão em edital e contrato. Anuência da parte contratada. Vinculação. Inteligência da Lei Federal 8.666/1993 e do Código Civil. Definição de interesse público no caso concreto. Proporcionalidade. Ausência de violação a direitos fundamentais. Viabilidade.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

I – RELATÓRIO

1. Cuidam o expediente de consulta formulada pelo Senhor Secretário Geral Administrativo Adjunto acerca dos efeitos da declaração de inidoneidade. Segundo consta, a prorrogação da vigência do Termo de Contrato 4/2021, celebrado com xxxxxxxxx (CMSP-PAD-2023-000023), recebeu parecer desfavorável desta Procuradoria em razão da aplicação da referida penalidade pela Câmara Municipal de Louveira.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da possibilidade de prorrogação excepcional de 90 dias prevista contratualmente.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. A declaração de inidoneidade é a sanção mais grave prevista em matéria de licitações e contratos administrativos – e, por isso, reservada a infrações mais graves -, que impede a licitante ou a contratada de participar de novas licitações e contratações promovidas por quaisquer órgãos do Poder Público, em qualquer nível da federação (art. 87, IV, da Lei Federal 8.666/1993). Tal significa que, se o particular por apenado por um órgão vinculado a quaisquer dos Poderes de um Município, sofrerá restrições também na relação jurídica de órgão de outro Município, a teor da dicção expressa da lei.

5. Costumam-se suscitar dúvidas em relação aos efeitos da declaração de inidoneidade, isto é, se têm o condão de rescindir todos os contratos. É consolidada a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) pela impossibilidade de prorrogar contrato administrativo de prestação de serviços contínuos com empresa que tenha, durante sua vigência, sido declarada inidônea para contratar com a Administração ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Contudo, a sanção “produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade” (Acórdão 1.246/2020, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler), vale dizer, a rescisão pode ser promovida apenas se o caso concreto assim recomendar. No Judiciário, a mesma assentada se verifica no Superior Tribunal de Justiça (STJ):

ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1a SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009). 1. Segundo precedentes da 1a Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. […] (1^a S., MS 14.002/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 28.10.2009).

6. O Termo de Contrato 4/2021 prevê vigência de 12 meses, prorrogáveis por iguais ou menores períodos, tal como assevera o art. 57, II, da Lei Federal 8.666/1993. A superveniência de declaração de inidoneidade em outra relação contratual não é apta, por si só, a levar à rescisão, mas, ao se atingir o termo final de vigência, impede eventual prorrogação. Este é o efeito ex nunc da sanção administrativa. Dessa forma, não restava a esta Procuradoria a não ser se manifestar desfavoravelmente à solicitação, pela unidade gestora, de prorrogação contratual por mais 12 meses.

7. Sucede que o ajuste também contém a seguinte cláusula, que fundamenta novo pedido da unidade gestora:

7.1.1. À CONTRATANTE é assegurado, visando ao interesse público, o direito de exigir que a CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue a prestação dos serviços nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção, independente da subscrição de termo aditivo.

8. A partir de sua dicção, compreende-se que se trata de uma prorrogação excepcional – logo, não adotada em situações ordinárias – com vistas a coibir solução de continuidade de um serviço indispensável ao funcionamento do aparato administrativo desta Edilidade. O caráter de excepcionalidade, evidentemente, deve restar bem demonstrado nos autos e, ao que se constata, a aplicação da referida penalidade foi conhecida a partir apenas da certidão de apenados emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP). Nem mesmo essa informação está registrada no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), que consolida a relação de empresas impedidas de participar de licitações e contratar com a Administração Pública no território brasileiro.

9. Havia, pois, motivos razoáveis para não se conhecer previamente óbice à prorrogação contratual. Salutar trazer recordação de que o CEIS é amplamente adotado pela legislação como base para as contratações públicas, como as Leis Federais 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e 14.133/2021 (nova Lei de Licitações). Não há como se pensar no uso do item 7.1.1 do Termo de Contrato 4/2021 como panaceia para uma suposta falta de planejamento da Administração, pois é cristalina a imprevisibilidade do impedimento. É razoável supor-se que as penalidades cadastradas no TCESP também as estejam no CEIS, o que não ocorreu.

10. Esta excepcionalidade é que dá nota distintiva à dilatação de prazo ora em exame e não se confunde com aquela autorizada pelo art. 57, II, da Lei Federal 8.666/1993. Ocorre que, ao contrário do que se diz, não se trata de um ato unilateral, sob pena de desfigurar a própria noção de contrato.

11. Quando um contrato está na iminência de extinção pelo fim da vigência, é comum que a Administração e a contratada iniciem tratativas para sua renovação. Isso porque tal se consubstancia num ato bilateral, de natureza convencional, em que é necessária a manifestação de ambas as partes, de modo que a vinculação para novo período do ajuste somente se aperfeiçoa validamente com a assinatura do respectivo termo aditivo. A imprescindibilidade de concordância prévia decorre do disposto no art. 2^o, parágrafo único, da Lei Federal 8.666/1993, que define contrato como um acordo de vontades e o aditivo visa justamente a alterar uma cláusula de contrato, que fixa o termo ad quem de sua vigência.

12. Em paralelo, não se pode dizer que a prorrogação fundada no item 7.1.1 do Termo de Contrato 4/2021 (assim como em disposição idêntica de outros contratos) dependa única e exclusivamente de manifestação da Administração. Na verdade, essa previsão já existia desde a publicação do edital de licitação, à qual xxxxxxxxx afluiu, concordando com seus termos. A possibilidade de renovação do contrato por breve período, em caráter de exceção e com único intuito de evitar solução de continuidade era conhecida pela empresa desde o início, havendo, assim, um encontro de vontades das partes envolvidas.

13. Em monografia sobre o tema, Fernando Dias Menezes de Almeida explica que o tratamento dado ao tema é insuficiente, abrigando todos os contratos administrativos a um regime jurídico único, caracterizado pelas prerrogativas da Administração. Verificou-se uma transposição irrefletida do regime francês para o Brasil, já que institutos trazidos para cá não foram concebidos originalmente como dogmas imutáveis, mas assim foram cristalizados na legislação e até na jurisprudência (Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 229-31). Propõe o jurista, então, uma nova teoria do contrato administrativo, com variação de grau de ação unilateral da Administração.

14. Segundo o autor, a teoria tal como definida hoje comete o equívoco de sustentar prerrogativa do Poder Público a partir de elementos próprios do regime legal e de desestabilizar a finalidade do contrato como instrumento de pacificação social (Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 318-25). Daí se defende – e aqui interessa ao caso em apreço – uma reaproximação com a teoria geral dos contratos (Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 377-8):

Há que se valorizar a essência da relação convencional, em seu aspecto estrutural, enquanto norma decorrente de acordo de vontades de partes diversas, com o objetivo de se criar uma situação jurídica individual, independentemente de tratar-se daquilo que se designou nesta tese módulos convencionais de cooperação, ou de concessão, ou instrumentais, ou substitutivos de decisão administrativa unilateral – todos unificados pela mesma essência convencional.

Uma teoria assim abrangente não perde sua razão de ser enquanto teoria geral. Preserva suas utilidades primordiais de facilitar a integração do Direito e a solução de questões de interpretação; e de dar consistência finalístico e segurança jurídica à aplicação do Direito.

15. Trouxe-se à baila referida tese para se demonstrar a tendência de segmentação menos clara entre direito público e privado, ao revés, verifica-se uma intersecção cada vez maior entre as duas esferas. O exercício do poder conferido pelo item 7.1.1 do Termo de Contrato 4/2021 não constitui uma cláusula exorbitante, inerente aos contratos administrativos, isto é, uma cláusula implícita a que supostamente esta Edilidade poderia se arrogar. Como se frisou antes, trata-se de previsão expressa no contrato, à qual a empresa contratada aderiu ao participar do certame, concretizando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3^o, caput, da Lei Federal 8.666/1993).

16. Cabe, entretanto, também trazer à baila o regime do direito contratual e mencionar o princípio da obrigatoriedade dos contratos, porquanto referida cláusula também se acha inserida no próprio Termo de Contrato 4/2021. Ao formalizar o ajuste, a contratada anuiu com todas as suas disposições, vinculando-a. Assim ensina Carlos Roberto Gonçalves (Direito civil brasileiro. v. 3, 18^a ed., São Paulo: Saraiva, 2021, p. 52):

O aludido princípio tem por fundamentos: a) a necessidade de segurança nos negócios, que deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir a palavra empenhada, gerando a balbúrdia e o casos; b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as partes, personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos), não podendo ser alterados nem pelo juiz. Qualquer modificação ou revogação terá de ser, também, bilateral, o seu inadimplemento confere à parte lesada o direito de fazer uso dos instrumentos judiciários para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execução patrimonial (CC, art. 389).

17. A unilateralidade a que se alude em cláusulas dessa natureza, na verdade, pode estar na definição de interesse público no caso concreto. Tradicionalmente, como na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, compreende-se o termo como “resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade ou pelo simples fato de o serem” (Curso de direito administrativo. 34^a ed., São Paulo: Malheiros, 2019, p. 62). Todavia, parte da doutrina tem refutado a supremacia abstrata e a priori do coletivo sobre o individual, a exemplo de Gustavo Binembojm, para quem deve ser adotado um modelo de ponderação, como critério de racionalidade do direito, devendo a Administração concretizar não o princípio do interesse público, mas o de proporcionalidade (Uma teoria do direito administrativo. 3^a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 33).

18. Dito de outro modo, declarar a existência de interesse público pode ser um ato unilateral ou não, a depender da compreensão que se adota. Para alguns, a Administração, enquanto representante dos interesses da coletividade, é a única legitimada a dizer quando existe ou não o interesse público; para outros, não se pode lhe conferir tamanha arbitrariedade, devendo-se sopesar os interesses em conflito, sempre tendo como baliza os direitos fundamentais. A segunda concepção parece se coadunar mais com direito administrativo moderno, caracterizado, dentre outras coisas, pela consensualidade, isto é, a substituição dos mecanismos de imposição unilateral pelos de consenso, com o emprego das formas alternativas consensuais de coordenação de ações por cooperação e por colaboração, como explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutações do direito administrativo. 2a ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 41). Assim, que a unilateralidade não é algo simples a se vislumbrar.

19. Na situação da xxxxxxxx, o único óbice ao aditamento contratual seria a existência de declaração de inidoneidade aplicada pela Câmara Municipal de Louveira nos assentamentos do TCESP. Ao que parece, nem mesmo a contratada se oporia a uma eventual prorrogação excepcional de 90 dias fundada no item 7.1.1 do Termo de Contrato 4/2021, tanto que as partes foram surpreendidas com o registo da penalidade. Mesmo para quem é adepto do dever de proporcionalidade em lugar da supremacia do interesse público, não se constata potencial ofensa a direitos fundamentais do particular com a renovação de novo período de ajuste.

20. Veja-se que o contrato é celebrado para viger inicialmente por 12 meses. Incumbe à Administração a iniciativa de se promover sua prorrogação, não constituindo um direito subjetivo da contratada; a esta cabe apenas aceitar ou não. É com base nesse interregno que, ainda na licitação, empresas formulam suas propostas de preço. Daí que um período adicional de 3 meses não prejudicaria aquele que, há um ano, já vem prestando serviços, com mobilização de insumos e mão de obra, tendo seus custos sido amortizados pela remuneração recebida nesse tempo. Talvez não desperte o mesmo interesse de uma prorrogação de 12 meses, mas é mais atrativo do que não se prorrogar o contrato.

21. Ainda que a referida cláusula pretenda constituir uma prerrogativa do administrador público, é conveniente dialogar com a contratada, tendo em vista as circunstâncias em que as partes envolvidas foram surpreendidas com a declaração de inidoneidade enquanto realizavam tratativas, sob estrita boa-fé, com vistas à prorrogação ordinária do contrato. Saliente-se que o contrato não é instrumento de imposição de poder, mas de coordenação de ações para um arranjo que melhor satisfaça os interesses das partes – para a Câmara Municipal de São Paulo, a manutenção de um sistema de tramitação de documentos e processos; e para a contratada, a remuneração devida pelo serviço.

22. Em suma, o item 7.1.1 do Termo de Contrato 4/2021 deve ser lido em conjunto com a cláusula de vigência, não só a prevista originalmente, como também as renovações inseridas pelos respectivos aditamentos. Entende-se, pois, que a contratada, desde a abertura de licitação, não só tem conhecimento de por quanto tempo prestará serviços a esta Edilidade, como também da eventual necessidade de se prestar serviços por 90 dias em caráter excepcional após o termo ad quem previsto. Desnecessário invocar unilateralidade, conquanto a anuência já foi dada ab ovo. Por se tratar de cláusula que resta incólume com eventuais prorrogações, está dispensado aditivo para seu exercício.

23. Diante dessa característica, que não se confunde com uma renovação ordinária da vigência contratual, a declaração de inidoneidade não tem a aptidão, ao que parece, de impedir a continuidade excepcional da prestação de serviços por mais 90 dias. Apenas se deve fazer registro da opção da Administração Pública nos autos, recomendando-se uma atuação consensual com a contratada e prestigiando-se a boa-fé que sempre caracterizou a presente relação contratual.

III – CONCLUSÃO

24. Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da prorrogação excepcional de 90 dias calcada no item 7.1.1 do Termo de Contrato 4/2021, celebrado com xxxxxxx para prestação de serviços de atualização e manutenção do Sistema de Protocolo e Expediente.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 7 de fevereiro de 2023.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048