Parecer SCL nº 028/2021
Ofício nº 03/2021
TID nº 19123673
Assunto: Questionamentos relacionados ao não pagamento do vale refeição e da adoção do contrato intermitente nos serviços de mão de obra exclusiva terceirizada –xxxxxxxxxxxxxxxxxx – ascensoristas.
O Secretário Geral Administrativo encaminha a esta Procuradoria consulta na qual indaga sobra a possibilidade de não pagamento do vale refeição (período de 28 a 30 de dezembro de 2020), assim como sobre a regularidade da adoção do contrato de trabalho intermitente pela empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxx, a qual presta serviços com dedicação exclusiva de mão de obra (ascensorista) mediante o TC nº 40/2018.
Conforme consta, a contratada deixou de efetuar o pagamento do vale refeição dos seus empregados no período de 28 a 30 de dezembro do ano de 2020 sob a alegação de que não houve trabalho nas dependências da CMSP, já que tal verba deve ser quitada tão somente nos dias de efetivo exercício das atividades. Fundamentou, por sua vez, seu posicionamento na cláusula décima quarta da CCT SIEMACO 2020/2021, a qual estabelece:
“As empresas fornecerão, mensalmente, tíquete refeição ou auxílio alimentação, por dia laborado, de forma de que não é devido tal benefício na ausência de labor decorrente de faltas justificadas ou injustificadas, afastamentos médicos, independentemente de sua origem, e férias, o qual deverá ser entregue até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente”.
Neste sentido, compete destacar que com o advento da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) os instrumentos coletivos (acordos ou convenções coletivas) atualmente têm prevalência sobre a lei no que diz respeito às matérias elencadas no art. 611-A, CLT. Ademais, a doutrina[1] vem apontando que se trata de um rol meramente exemplificativo, o qual admite interpretação extensiva, desde que não conflita com aquele firmado no art. 611-B, que dispõe sobre as matérias cuja negociação é vedada.
Com base em tais premissas, forçoso concluir que a contratada se encontra com a razão. Ora, a matéria disposta na cláusula décima quarta do instrumento coletivo (tíquete refeição) afirma expressamente que a tal verba não será devida nos dias em que não houver efetivo exercício. Dessa forma, nos dias de recesso parlamentar, nos quais coincidem com os dias em que a contratada não quitou os haveres (28 a 30 de dezembro), não houve labor, sendo certo dispensar o pagamento, nos termos do que dispõe o instrumento coletivo.
Não há que se falar em qualquer irregularidade por parte da conduta da contratada, tendo em vista a mera aplicação da norma coletiva ao caso em concreto. Outrossim, como bem observou SGA 24, os servidores desta Casa também não receberam o vale refeição no período em questão pelo mesmo motivo de não haver expediente regular (Ato nº 1032/2008). Vejamos:
“Art. 5º A percepção do Auxílio-Refeição ficará suspensa durante os afastamentos a qualquer título, inclusive em virtude de férias, casamento, luto, licenças em geral, ou em razão de ausências ao serviço, ainda que as faltas sejam abonadas ou justificadas, bem como aos servidores que trabalhem em Unidades que mantenham estrutura administrativa especialmente dedicada ao fornecimento de refeições gratuitas aos servidores”. (grifos)
Não obstante, quanto ao segundo questionamento suscitado por SGA, que versa sobre a possibilidade de adoção do regime de trabalho intermitente ao contrato em questão, algumas ponderações deverão ser observadas.
Com efeito, segundo apontou a Unidade Gestora (SGA 34), a contratada firmou com um de seus empregados contrato de trabalho intermitente para a função de ascensorista.
Ocorre que, o empregado está alocado no posto de serviço de contínuo (ascensorista) cumprindo jornada integral para o mês de dezembro de 2020, conforme holerite juntado.
Tal fato, por si só, causa espécie, visto que o regime de contratação intermitente estabelece a possibilidade de prestação de serviços de maneira intermitente (esporádica), mediante convocação, com antecedência mínima de três dias, em que o trabalhador, embora formalmente empregado, receberá seu salário somente pelo tempo efetivamente trabalhado, não pelo tempo de inatividade (CLT, art. 443).
Assim, muito embora tal contratação não seja vedada no ordenamento jurídico e esteja de acordo com o que dispõe a Reforma Trabalhista, porém pendente de análise de constitucionalidade[2], restam muitas lacunas sobre a aplicação desta controvertida figura à Administração Pública, tendo em vista a responsabilidade subsidiária pela inadequada utilização do regime em questão (Súmula 331 do TST).
Inclusive, recente decisão do TST entendeu que o trabalho intermitente é permitido na prestação de serviços não continua, ou seja, quando houver alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses. Não se trata de utilização desta espécie de mão de obra para cobrir férias de outros trabalhadores. Senão vejamos:
“I) AGRAVO DE INSTRUMENTO – RITO SUMARÍSSIMO – TRABALHO INTERMITENTE – TRANSCEDÊNCIA JURÍDICA – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CF. Tratando-se de matéria nova relativa ao trabalho intermitente, reconhece-se a transcendência jurídica do recurso de revista, e constatando-se a recusa do Regional na aplicação da nova Lei 13.467/17 à modalidade intermitente de contratação, a hipótese é de reconhecimento de violação do art. 5º, II, da CF, em processo submetido ao rito sumaríssimo. Agravo de instrumento provido. II) RECURSO DE REVISTA – RITO SUMARÍSSIMO – TRABALHO INTERMITENTE – MATÉRIA NOVA – TRANSCEDÊNCIA JURÍDICA – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CF – DESRESPEITO PATENTE À LEI 13.467/17, QUE INTRODUZIU OS ARTS. 443, § 3º, E 452-A NA CLT. 1. Constitui matéria nova no âmbito deste tribunal, a ensejar o conhecimento de recurso de revista com base em sua transcendência jurídica (CLT, art. 896-A, § 1º, IV), aquela concernente ao regramento do trabalho intermitente, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei 13467/17. 2. Discutida a matéria em recurso oriundo de processo submetido ao rito sumaríssimo, apenas por violação direta de dispositivo constitucional se pode conhecer do apelo, nos termos do § 9º do art. 896 da CLT. 3. É pacifica a jurisprudência do TST no sentido de que, excepcionalmente, pode-se conhecer de recurso de revista em rito sumaríssimo por violação ao princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da CF, como forma de controle jurisdicional das decisões dos TRTs que deixarem flagrantemente de aplicar dispositivo legal que rege a matéria em debate (Precedentes de todas as Turmas, em variadas questões). 4. In casu, o 3º Regional reformou a sentença, que havia julgado improcedente a reclamatória, por entender que o trabalho intermitente “deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas” e que “não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa”. 5. Pelo prisma da doutrina pátria, excessos exegéticos assomam tanto nas fileiras dos que pretendem restringir o âmbito de aplicação da nova modalidade contratual, como nas dos que defendem sua generalização e maior flexibilidade, indo mais além do que a própria lei prevê. 6. Numa hermenêutica estrita, levando em conta a literalidade dos arts. 443, §3º, e 452-A da CLT, que introduziram a normatização do trabalho intermitente no Brasil, tem-se como “intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria” (§3º). Ou seja, não se limita a determinadas atividades ou empresas, nem a casos excepcionais. Ademais, fala-se em valor horário do salário mínimo ou daquele pago a empregados contratados sob modalidade distinta de contratação (CLT, art. 452-A). 7. Contrastando a decisão regional com os comandos legais supracitados, não poderia ser mais patente o desrespeito ao princípio da legalidade. O 3º Regional, refratário, como se percebe, à reforma trabalhista, cria mais parâmetros e limitações do que aqueles impostos pelo legislador ao trabalho intermitente, malferindo o princípio da legalidade, erigido pelo art. 5º, II, da CF como baluarte da segurança jurídica. 8. Ora, a introdução de regramento para o trabalho intermitente em nosso ordenamento jurídico deveu-se à necessidade de se conferir direitos básicos a uma infinidade de trabalhadores que se encontravam na informalidade (quase 50% da força de trabalho do país), vivendo de “bicos”, sem carteira assinada e sem garantia de direitos trabalhistas fundamentais. Trata-se de uma das novas modalidades contratuais existentes no mundo. Flexibilizando a forma de contratação e remuneração, de modo a combater o desemprego. Não gera precarização, mas segurança jurídica a trabalhadores e empregadores, com regras claras, que estimula a criação de novos postos de trabalho. 9. Nesses termos, é de se acolher o apelo patronal, para restabelecer a sentença de improcedência da reclamatória trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido”. [grifo nosso] (TST – RR: 104540620185030097, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 07/08/2019, 4ª Turma, Data da Publicação: DEJT 09/08/2019)
Não se olvide, ainda, que no caso da prestação de serviços de mão de obra exclusiva terceirizada, a licitação para sua contratação é precedida do termo de referência, planilha de custos e formação de preços que sequer previram a adoção deste novo modelo de trabalho por parte da Administração Pública. A ausência desta previsão contratual obstaculiza a utilização por parte da contratada, haja vista que a fiscalização e demais compromissos não se encontram descritos a contento no instrumento convocatório e no contrato, aumentando os riscos em desfavor do ente público.
Portanto, eventual utilização de empregado com contrato individual de trabalho intermitente deverá estar prevista no termo de referência e no contrato administrativo, de acordo com as características próprias do regime de trabalho intermitente e das necessidades demandadas pela Administração. E mais, ainda que estivesse previsto em tais instrumentos, na hipótese em questão, não estão contemplados os requisitos do art. 443 da CLT, obstaculizando, portanto, sua regularidade no presente caso.
Dessa forma, em resposta aos questionamentos formulados por SGA manifesto-me no sentido de considerar regular o não pagamento do vale refeição (período de 28 a 30 de dezembro de 2020) por parte da contratada, com fundamento na CCT SIEMACO 2020/2021, a qual é adotada exclusivamente para a categoria em questão. Contudo, em relação à adoção do contrato intermitente nos serviços de mão de obra exclusiva terceirizada em comento, s.m.j, manifesto-me quanto a sua impossibilidade em razão da ausência de previsão no termo de referência e no contrato administrativo que deu origem, e ainda pelo motivo de não estarem contemplados os requisitos do art. 443 da CLT para o presente caso.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 09 de fevereiro de 2021.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 289.456
[1] Correia, Henrique – in: Curso de Direito do Trabalho – Editora Juspodium – 6ª Edição – Salvador – 2020- pg. 101.
[2] Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6154 – STF ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) contra dispositivos da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) que tratam do trabalho intermitente.