Parecer SCL nº 029/2021
Processo nº 2020/00346
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Ata de Registro de Preços – Reequilíbrio econômico-financeiro – Impossibilidade
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para a análise e manifestação a respeito da possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro da Ata de Registro de Preços nº 14/2020 (fls. 232/239), cujo objeto é eventual aquisição de açúcar refinado.
A empresa detentora da referida ata de registro de preços manifesta em requerimento acostado às fls. 244/245 pedido no sentido de que o preço registrado do quilo de açúcar refinado passe de R$ 2,30 (dois reais e trinta centavos) para R$ 4,00 (quatro reais).
Sustenta que houve alta do preço do produto e atualmente o açúcar refinado vem sendo vendido direto na indústria a R$ 2,45 (dois reais e quarenta e cinco centavos).
Para comprovação do quanto alegado faz referência a dois links com notícias sobre o assuntos, além de juntar e-mail trocado com um representante comercial e pesquisa de preço do açúcar refinado da marca Caravelas em sites de atacadistas reconhecidos com Tenda, Carrefour e Makro.
A Supervisão de Pesquisa de Mercado e Fornecedores – SGA.22 realizou pesquisa de preços em que apurou preço médio do quilo de açúcar refinado da ordem de R$ 3,55 (três reais e cinquenta e cinco centavos), consoante depreende-se do mapa de preços às fls. 258.
Conclui a referida supervisão que “(…) realmente houve aumento nos preços do açúcar nos últimos 2 a 3 meses, porém não vislumbramos evidencias que indiquem o reajuste da ordem de 74%. A pesquisa de preços indicou reajuste de 28% e a própria detentora apresentou dados que indicaram no máximo 36% de reajuste no período, ademais os valores praticados no mercado revelaram valores médios atuais de R$ 2,75 a R$ 3,55, isto é, inferiores aos R$ 4,00 requisitados”.
Este é o breve relato dos autos, após o qual passo a opinar.
Importa recordar que ata de registro de preços não é contrato. Assim sendo, não gera para a empresa detentora da ata direito subjetivo de manter os preços registrados garantida a equação econômico-financeira expressa na proposta vencedora.
Diferente é a hipótese dos contratos, em que o contratado tem direito subjetivo de fornecer o bem ou prestar o serviço contratado mantida a equação econômico-financeira inicialmente existente. Constituindo direito subjetivo, pode ser exigido mesmo no caso em que não há consensualidade, ou seja, o contratado pode pleitear perante o Judiciário a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.
O sistema de registro de preços por seu turno não gera este direito subjetivo e uma vez constatado que o preço registrado não reflete mais a realidade do mercado, a Administração deve refazer novamente o procedimento de registro de preços a fim de garantir tratamento equânime a todos os interessados e a ampla competitividade.
Conceder pura e simplesmente realinhamento de um preço a que a Administração não esta contratualmente obrigada, atende somente o interesse da detentora da ata, privilegiando-a em detrimento de outros potenciais concorrentes e do interesse público, já que a Administração abrindo a concorrência aos demais interessados e incentivando a ampla competitividade pode obter preço mais vantajoso do que obteria simplesmente aplicando o realinhamento de preços.
No âmbito do Município de São Paulo o Decreto nº 56.144/15 (adotado pelo Ato CMSP nº 878/05 e que dispõe sobre o sistema de registro de preços) é silente a respeito de realinhamento de preços para a manutenção da equação econômico-financeira da ata de registro de preços.
Em assim sendo, podemos usar como paradigma o Decreto Federal nº 7.892/2013, que regulamenta o sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, no âmbito da União. Determina o art. 19 do referido diploma normativo, que:
“Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I – liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II – convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação”.
Cabe destacar que no âmbito da União não está prevista hipótese de concessão de reequilíbrio econômico-financeiro da ata de registro de preços.
Uma vez configurada a hipótese do preço de mercado tornar-se superior ao preço registrado – tornando inviável para a detentora a sua manutenção –, a Administração deve liberar o fornecedor do compromisso assumido e convocar os demais fornecedores para uma negociação, procedimento este que na prática se avizinha do refazimento do ata de registro de preços.
Em linha com as considerações acima expendidas o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem adotado o entendimento de que o realinhamento de preços para a manutenção do equilíbrio-econômico financeiro do ajuste não é compatível com o sistema de registro de preços, consoante pode-se depreender dos excertos dos julgados abaixo aduzidos:
TC11987.989.16-7, Relator Conselheiro RENATO MARTINS COSTA: “Na mesma linha, reputo improcedente a crítica que recaiu sobre a vedação de reestabelecimento do equilíbrio financeiro prevista no item 3.1.2.1 do instrumento, uma vez que o entendimento jurisprudencial sobre o assunto caminha no sentido de que “cláusulas de reequilíbrio da equação econômica inicial do contrato não são admissíveis no sistema de registro de preços, por não haver como se aplicar a teoria da imprevisão quando estamos a tratar de Ata de Registro de Preços, e tampouco cabe à Administração o dever de tutelar a manutenção do exato patamar de lucratividade relacionado a preços registrados em Ata” (conf. TC-2541/003/11, relatado pelo eminente Substituto de Conselheiro Sammy Wurman; e TCs 282.989.13-6 e 414.989.13)”.
“TC-034537/026/06. Conselheiro RENATO MARTINS COSTA. Além disso, muito mais comprometedor é notar que se trata de registro de preços, sistema pelo qual, conforme prevê o texto legal, o compromissado tem seu preço registrado para fornecer os materiais se e quando seus preços se mantiverem em condições favoráveis à Administração Municipal. Do contrário, ela não está obrigada a contratar, ficando-lhe facultada buscar, mediante os meios legais, outro fornecedor que ofereça condições mais atraentes. Ao promover o realinhamento dos preços, a Administração Municipal privilegiou seu registrado, em clara ofensa ao texto legal, quer quanto à demonstração da quebra da equação econômico-financeira inicial, quer quanto à sistemática que deve ser respeitada no sistema de registro de preços”.
Na esteira do quanto esposado pelo TCE-SP é o entendimento consagrado pela Advocacia Geral da União, conforme pode-se depreender do Parecer nº 00003/2019/CPLC/PGF/AGU (cópia em anexo), e cuja conclusão abaixo transcreve-se:
“a) Ata e contrato são institutos distintos, com naturezas e propósitos diversos, só havendo negócio jurídico bilateral quando devidamente firmado o termo de contrato ou o respectivo instrumento substitutivo;
- b) Considerando que o preço registrado em ata possui natureza jurídica de declaração receptícia de vontade sendo ato anterior à formalização do ajuste, são inaplicáveis à ata de registro de preços os institutos vocacionados a garantir o equilíbrio econômico-financeiro da contratação;
- c) O reequilíbrio econômico-financeiro visa a garantir a manutenção, durante toda a execução do contrato, da correlação entre as obrigações assumidas inicialmente pelas partes no ajuste, de modo que, enquanto inexistirem obrigações recíprocas, o que se dará apenas com a celebração do contrato, sequer existirão encargos a serem igualados;
- d) Ficam mantidas as conclusões do Parecer nº 14/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU.”
Firmado o entendimento de que o sistema de registro de preços é incompatível com o realinhamento de preços para a manutenção do equilíbrio-econômico financeiro, passamos a analisar se na hipótese dos autos restou suficientemente demostrado que a alta registrada no mercado, foi bastante para tornar inviável a manutenção do preço registrado pela detentora.
A detentora não comprova por intermédio de notas fiscais que o preço pelo qual tem comprado o produto aumentou substancialmente.
Porém, pesquisa de mercado levada a efeito pela Supervisão de Pesquisa de Mercado e Fornecedores – SGA.22, revelou um preço médio do quilo de açúcar refinado no mercado da ordem de R$ 3,55 (três reais e cinquenta e cinco centavos) ante um preço médio de 2,77 (dois reais e setenta e sete centavos) apurado na época em que o pregão para a formação da ata de registro de preços foi efetivado, ou seja, um aumento de pouco mais de 28% (vinte e oito por cento).
Assim sendo, entendo que um aumento dessa ordem de grandeza no preço do quilo de açúcar refinado no mercado é suficiente para justificar a liberação da detentora do compromisso assumido na Ata de Registro de Preços nº 14/2020, sem aplicação de penalidade, em linha com o que dispõe o art. 19 do Decreto Federal nº 7.892/2013, adotado aqui com paradigma.
Em face ao exposto, concluo pela impossibilidade de aplicação do mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste ao sistema de registro de preços, devendo a Ata de Registro de Preços nº 14/2020 ser cancelada, sem aplicação de penalidade à detentora, uma vez que restou demonstrado nos autos que a alta do preço do quilo de açúcar refinado no mercado impossibilitou a manutenção do preço registrado.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 09 de fevereiro de 2021.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858