Parecer SCL nº 030/2020
TID nº 18033820
Processo nº 1107/2018
Assunto: Penalidade de multa – XXXXXXXXXXXXXXXXXXX- XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Possibilidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor Substituto,
Trata-se de análise referente à aplicação de penalidade à empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que presta serviços de preparo e fornecimento de refeições, frutas e bebidas para as sessões ordinárias e extraordinárias desta Edilidade, por intermédio do XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Em princípio, a Unidade Gestora (SGA-35) sugeriu a aplicação de penalidades em razão do descumprimento das cláusulas 1.2, 2.3.2 e 2.3.4 constantes no Anexo I do referido Termo (fls. 295 e verso).
Ato posterior, SGA 24 elaborou os cálculos no importe total de R$ XXXXXXXXXXXXX e expediu Ofício nº 98/2019 (fls. 297/298) para que a contratada tivesse ciência da penalidade imposta e, querendo, pudesse se defender (Lei 8666/93, art. 87, § 2º).
Tempestivamente houve apresentação da defesa por parte da contratada (fls. 300/304) que alegou, em síntese, desproporcionalidade em relação ao valor das penalidades.
Em razão dos fundamentos apresentados, a Unidade Gestora reconsiderou e sugeriu que os cálculos fossem realizados com base no valor do pedido e não sob o valor do contrato (fls. 306 verso).
Desta feita, os cálculos foram refeitos e foi apurado o valor total de XXXXXXXXXXX, reenviando-se Ofício à contratada para apresentação de defesa prévia (fls. 323 e verso), que, embora ciente, não se manifestou (fls. 324).
Em que pese a ausência de defesa, entendo que os argumentos trazidos pela contratada anteriormente (fls. 300/304) afastam a incontroversa dos fatos (CPC, art. 302). Tal entendimento encontra-se em consonância com a informalidade procedimental que deve nortear o processo administrativo em favor do administrado (Lei nº 9784/99, art. 2º, incisos VIII e IX c/c Lei Municipal nº 14141/06, art. 2º, IV).
Não obstante, quanto ao mérito, ouso discordar do entendimento sugerido pela Unidade Gestora, com relação à manutenção da penalidade em razão do descumprimento da cláusula 1.2 do XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (entrega a menor da quantidade de proteínas).
Isto porque, conforme deferi dos autos, a contratada vem prestando o objeto até o momento a contento, não havendo qualquer anotação em sentido contrário aposto, a não ser as condutas observadas (fls. 295 e verso).
Neste caso, a fim de privilegiar-se o caráter pedagógico da pena, competiria à Unidade Gestora, antes de aplicar a penalidade, advertir a contratada do ocorrido, e, em caso de descumprimento, sugerir a multa.
Ademais, tal medida, inclusive, se mostraria muito mais razoável no relacionamento com a contratada, oportunizando-se a ela readequar-se antes mesmo da aplicação de penalidade.
Neste sentido, o art. 67, § 1º da Lei 8666/93 estabelece expressamente que o representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Nesse contexto, a medida sugerida se mostra como meio de garantir que a penalidade aplicada pela Unidade Gestora seja condizente com a severidade da violação contratual praticada, de modo que as sanções mais graves sejam aplicadas apenas às condutas mais reprováveis.
Neste sentido a doutrina de Marçal Justen Filho:
“(…) pela própria natureza, a advertência envolve dois efeitos peculiares. O primeiro reside na submissão do particular a uma fiscalização mais atenta. Não se trata de alterar as exigências impostas, que continuam as mesmas. Haverá, porém, um acompanhamento mais minucioso da atividade do particular, tendo em vista haver anteriormente descumprido com seus deveres. O segundo consiste na cientificação de que, em caso de reincidência (específica ou genérica), o particular sofrerá uma punição mais severa” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 821).
Do exposto, considerando-se os argumentos exarados, s.m.j, sugiro que seja relevada a penalidade de multa pelo descumprimento da cláusula 1.2 (entrega a menor da quantidade de proteínas) do referido Termo de Contrato. Todavia, com relação ao descumprimento das cláusulas 2.3.2 e 2.3.4 (acondicionamento da alimentação), por se tratar de norma de saúde e segurança, manifesto-me quanto a sua manutenção.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 06 de fevereiro de 2020.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP 289.456