Parecer SCL nº ­­­­­­­­032/2021

Processo nº CMSP-PAD-2020/00262

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: Análise da aplicação de penalidade para o Termo de Contrato nº 40/2018 – 3º Termo Aditivo, firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxx, com vigência de 12/04/2020 a 11/04/2021.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

Trata-se de análise referente à indicação de aplicação de penalidade por violação contratual praticada pela empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxx.

A referida empresa foi contratada pela Câmara Municipal de São Paulo, através do Termo de Contrato nº 40/2018 – 3º Termo Aditivo, advindo do Pregão Eletrônico nº 13/2018, firmado com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxx, com vigência de 12/04/2020 a 11/04/2021.

O objeto da contratação tange à prestação de serviços de ascensoristas nos elevadores da Câmara Municipal de São Paulo.

A unidade administrativa gestora do contrato solicitou (fls. 79) a aplicação de penalidade à referida empresa em virtude da ausência de funcionários (falta) sem que fosse providenciada a respectiva substituição, a fim de bem prestar os serviços nas datas especificadas (fls. 79), na forma prevista pelo instrumento contratual (Cláusula 6.18.1 do Termo de Referência – Especificações Técnicas).

Apontou, ainda, um total de 50 (cinquenta) horas sem a respectiva cobertura, o que causou transtorno na administração dos serviços por parte da respectiva unidade (SGA.34).

É o relatório. Passo a opinar.

Com efeito, determina o subitem 6.18.1, do item 6, do Termo de Referência – Especificações Técnicas, constantes dos Anexo I do Termo de Contrato nº 40/2018 (fls. 27), bem como do Termo de Referência – Especificações Técnicas, constantes do Anexo Único do Termo de Retirratificação do 1º Termo de Aditamento contratual (fls. 60), que consiste em uma das obrigações da Contratada: “Providenciar, no prazo máximo de 01h30min (uma hora e trinta minutos) após a comunicação do fato,  substituição dos funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa.”

Face ao exposto, foi sugerida pela unidade gestora (SGA.34) a aplicação da penalidade de multa (fls. 79/80), conforme cláusula 9.1.2, tendo em vista a ausência de funcionários da Contratada sem que houvesse a respectiva cobertura nos dias apontados, conforme a disposição contratual retro citada.

Em 26 de janeiro de 2021, a Contratada foi comunicada, através do Ofício nº 02/2021 – SGA.24, da aplicação da penalidade (fls. 82/83) a fim de que se manifestasse em caso de discordância, em sede de defesa, no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, anexando, em referido ofício, a documentação justificadora da aplicação da penalidade (fls. 84/90).

A Contratada, de maneira tempestiva, apresentou suas razões de defesa (fls. 92/98), alegando, em breve síntese, que as ausências apontadas nas datas de 21, 22 e 23 de dezembro de 2020 não constavam em seu controle de ponto, no qual constava a frequência regular de seus funcionários; informou que uma funcionária estava com ausência justificada por atestado médico e que o atendimento da demanda naquele período seria realizado por outra colaboradora, já presente na Edilidade, sem indicar uma real substituição, visto que seria desnecessária; e, por fim, que teria disponibilizado funcionários para trabalhar no dia 1º de janeiro do corrente ano, feriado nacional, e que seria dia não previsto contratualmente para a prestação de seus serviços.

A unidade gestora apresentou seus contra-argumentos acerca da defesa ofertada pela Contratada, ratificando a ocorrência das faltas indicadas tanto da encarregada, nos dias 07 a 11 de dezembro de 2020, quanto da ascensorista, nos dias 21 a 23 de dezembro de 2020, conforme documentação apresentada, bem como a ausência de cobertura por outra funcionária de mesma função, em desacordo com o quanto disposto pela cláusula 6.18.1 do Termo de Referência, Anexo I do Termo de Contrato nº 40/2018.

Pontuou, ainda, que a empresa citou em sua defesa que a encarregada foi substituída por uma ascensorista que faz parte do quadro de funcionárias da Câmara Municipal de São Paulo, porém não a remunerou com o salário da encarregada e tampouco encaminhou outra funcionária para cobrir a ascensorista substituta; e que, com relação ao dia 1º de janeiro (feriado nacional), a empresa se equivocou quanto à alegação de ausência de previsão contratual quanto ao fato das funcionárias trabalharem nesta data, pois segundo a cláusula 3.3 do Termo de Referência, em situações de imperiosa necessidade dos serviços, a Contratante poderá exigir que a prestação dos serviços seja realizada em dia e horário diversos dos estipulados contratualmente, incluindo-se domingos e/ou feriados.

A penalidade que se pretende aplicar à Contratada tange a fato objetivo, qual seja, falta de prestador de serviço sem que a respectiva cobertura fosse providenciada, conforme demonstrado pela documentação juntada pela unidade gestora nos autos (controle de ponto), em desacordo, portanto, com o quanto previsto no subitem 6.18.1, do item 6, do Termo de Referência – Especificações Técnicas, constantes dos Anexo I do Termo de Contrato nº 40/2018 (fls. 27), bem como do Termo de Referência – Especificações Técnicas, constantes do Anexo Único do Termo de Retirratificação do 1º Termo de Aditamento contratual (fls. 60).

Por fim, no que se refere à alegação de que no dia 1º de janeiro do corrente ano, feriado nacional, não existiria obrigatoriedade contratual quanto à disponibilização de funcionários para a prestação de serviços, cumpre esclarecer, conforme já apontado pela unidade gestora, que segundo a cláusula 3.3 do Termo de Referência, em situações de imperiosa necessidade dos serviços, a Contratante poderá exigir que a prestação dos serviços da Contratada seja realizada em dia e horário diversos dos estipulados contratualmente, incluindo-se neste caso eventuais domingos e/ou feriados.

Ressalto, ainda, que, do quanto se depreende dos autos, foram atendidas as disposições legais previstas no Decreto Municipal nº 44.279/2003, no que se refere à aplicação de penalidades administrativas, em especial o seu art. 54.

Face ao exposto e diante da documentação apresentada pela unidade gestora do contrato, recomendo a imposição da penalidade expressa no subitem 9.1.2 da cláusula nona do Contrato nº 40/2018, nos termos do cálculo apresentado por SGA.24.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 11 de fevereiro de 2021.

                               CARLOS EDUARDO DE ARAUJO

        Procurador Legislativo

OAB/SP n° 256.848