Parecer SCL nº 36/2019
Ref.: Processo nº 663/2018
Sr. Procurador Legislativo Supervisor Substituto,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminhou o presente processo para a análise do requerimento formulado por XXXXXXXXXXXXXX, que se encontra juntado aos autos às fls. 218/219.
A referida empresa alegou que o contrato nº 14/2018 “encontra-se na necessidade de apuração/aplicação do índice inflacionário, em razão dos aumentos que implicam hoje diretamente sobre os nossos custos, e para que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato com o mercado” e, com base na cláusula oitava do instrumento, pleiteou o “reajuste do valor do contrato atualmente praticado em percentual de 4,1107% (Locação e Excedentes)”.
O processo foi encaminhado ao Sr. Supervisor de SGA.32 que exarou o seguinte despacho, que foi avalizado pelo Sr. Secretário de SGA.3: “Esta majoração está prevista contratualmente, através da cláusula 8.1 do ajuste acima citado, sendo, em nosso entender, s.m.j., devida, desde que atendendo aos termos citados na cláusula” (fls. 221/222).
O requerimento ora em apreço causou certo escárnio, perplexidade e estranheza porque, sem exigir grande esforço da memória e bastando retroceder a algumas folhas do presente processo, percebe-se nitidamente que não merece deferimento por total ausência de amparo legal, se não resvalar na má fé.
Com efeito, diante das informações e documentos constantes dos autos e sob a luz da legislação aplicável, passo a tecer as considerações a seguir.
A Lei Federal nº 9.069, de 29/06/95, vulgarmente denominada Lei do Plano Real, estatuiu que:
“§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano”.
O Decreto Municipal nº 44.279, de 24/12/2003, que regulamentou a Lei nº 13.278, de 07/01/2002, prescreveu em seu artigo 46, que os contratos de prestação de serviços continuados poderão ser prorrogados desde que “pesquisa prévia revele que os preços são compatíveis com os de mercado” (inciso II).
E o Ato CMSP nº 1.385/2017 estabeleceu que:
“Art. 3º Decorrido 01 (um) ano de vigência do ajuste, o reajuste envolvendo insumos, materiais e serviços em geral deve se dar mediante aplicação de índices oficiais previamente definidos no instrumento do ajuste, adotando-se, preferencialmente, o Índice de Preços ao Consumidor da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – IPC-FIPE, guardada a correlação com as categorias constantes no referido índice de atualização”.
Nesse passo, ficou estipulado na cláusula oitava do contrato nº 14/2018 que: “Decorrido 01 (um) ano de vigência do ajuste, e na hipótese de sua prorrogação, os preços poderão ser reajustados pelo IPC-FIPE, nos termos do Ato CMSP nº 1385/2017” e que o preço proposto pela contratada seria conjugado com a pesquisa de mercado e caso fosse superior ao preço médio do mercado, caberia à contratada comprovar elevação de custos e insumos (fls. 06).
Assim, na oportunidade da análise do cabimento da prorrogação do contrato nº 14/2018, por meio do Ofício SGA 22 nº 115/2018 – CMJ – VRS (fls. 31), a XXXXXXXXXXXXXX foi devidamente notificada a manifestar seu eventual interesse no aditamento.
Em 18/12/2018 (fls. 33), a empresa manifestou seu interesse na prorrogação “nas mesmas condições avençadas” e declarou a “intenção de aplicação do reajuste de preços previsto, sendo o processo encaminhado no momento oportuno” (destaquei).
Ocorre que, realizada a pesquisa de preços, SGA. 22 constatou que, com relação ao item 1 do contrato, a média do mercado era inferior ao valor proposto pela contratada. Nesse passo, em 23/01/2019, a XXXXXXXXXXXXXX foi novamente consultada (fls. 34) para informar se concordaria em rever sua proposta de preços (R$ 456.000,00), de tal modo que ficasse compatível com a média (R$ 398.700,00) e a prorrogação do contrato em tela restasse em conformidade com a legislação pertinente (fls. 34).
Por meio da correspondência eletrônica de fls. 35, em 05/02/2019, a XXXXXXXXXXXXXX reduziu seu preço relativo ao item 1 para equipará-lo à média de mercado encontrada na pesquisa. Ou seja, para garantir a prorrogação do contrato, a empresa além de não solicitar a aplicação do índice de reajuste previsto contratualmente, reduziu ainda mais o preço originalmente pactuado.
É evidente que eventual pretensão da contratada à atualização monetária do valor pactuado deve ser exercida na ocasião em que manifesta seu interesse na continuidade do contrato, mediante a apresentação de sua proposta para o novo período contratual.
Por esta razão, quando elaborei o parecer nº 51/2019, observei “que o momento oportuno para a solicitação de reajuste de preços é na ocasião da prorrogação e, na medida em que a empresa XXXXXXXXXXXXXX reduziu o valor atualmente avençado para compatibilizar sua proposta à média do mercado, renunciou ao direito de solicitar o reajuste previsto no item 8.1 da cláusula oitava do contrato em tela” (fls. 162/163).
Preenchidos os requisitos legais e adotadas as medidas administrativas necessárias, em 27/02/2019 foi firmado o 1º Termo de Aditamento ao contrato nº 14/2018, para vigorar por mais 12 (doze) meses, a partir de 1º de março de 2019 (fls. 211/212).
Insta destacar que a Lei nº 8.666/93 reza o seguinte:
“Art. 54 Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.
“§1 º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam”.
Deste modo, aplicam-se aos contratos administrativos os princípios estatuídos no Código Civil, nos artigos 113 e 422, abaixo transcritos:
“Art. 113 Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
“Art. 422 Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
É certo concluir, então, que a boa-fé deve igualmente permear os contratos administrativos.
A boa-fé impõe aos contratantes os deveres de probidade, transparência, sinceridade, honestidade, lealdade e cooperação a fim de que com o negócio jurídico firmado as partes alcancem os objetivos almejados.
José Augusto Delgado (O Contrato de seguro e o princípio da boa-fé, Questões Controvertidas, Método, 2004, p. 216) ensina que:
“A boa-fé objetiva é concedida como uma regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração de que todos os membros da sociedade são juridicamente tutelados, antes mesmo de serem partes nos contratos”.
Assim, o ordenamento jurídico protege a confiança que os contratantes depositaram no negócio jurídico, a boa-fé é um dever inato a todo contratante, intrínseco a qualquer contrato, inclusive o contrato administrativo.
Ademais, ainda que o artigo 422 do Código Civil tenha se referido às fases contratual e pós contratual, os Tribunais já sedimentaram o entendimento que a fase pré-contratual também deve estar revestida de boa-fé, sendo objeto do Enunciado do Conselho da Justiça Federal (Código Civil Anotado e legislação extravagante, SP: RT 2006, P.339):
“12. Boa-fé objetiva. Responsabilidade pré e pós contratual. As partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, nas tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações). Isso decorre da cláusula geral da boa-fé objetiva adotada expressamente pelo CC 422 (…) Portanto, estão compreendidas tratativas preliminares, antecedentes ao contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado. Com isso os entabulantes – ainda não contratantes – podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e da formação do contrato (responsabilidade pré-contratual) e os ex-contratantes – o contrato já se findou pela sua execução – também respondem por fatos que decorram do contrato findo (pós-eficácia das obrigações contratuais)”.
Por fim, ao permear os contratos, a boa-fé objetiva impede o abuso de direito por parte dos contratantes, pois o artigo 187 do Código Civil considerou ilícito o exercício do direito que exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé.
É dever do particular que pretende contratar com a Administração elaborar propostas firmes, sérias e verdadeiras, ou seja, com o caráter de serem mantidas e cumpridas.
Pois bem, um mês após a assinatura do instrumento, a contratada apresentou o pedido de reajuste de preços ora em análise para que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro, alegando “aumentos que implicam hoje diretamente sobre os nossos custos” (fls. 218/219).
Ora, esses supostos aumentos deveriam ter sido aquilatados quando a XXXXXXXXXXXXXX avaliou seu interesse na prorrogação do contrato nº 14/2018. Todavia, além de não considerar esses custos, ainda reduziu seus valores para garantir a continuidade da contratação, ou seja, a proposta apresentada não foi revestida da seriedade necessária exigida por lei, a contratada não tinha a intenção de mantê-la nem cumpri-la.
Por estes motivos, entendo que não há amparo legal para o deferimento do reajuste pleiteado. Ao revés, caso a contratada insista que não conseguirá honrar o avençado, entendo que deverão ser adotadas as medidas para a rescisão do contrato nº 14/2018 com a aplicação das penalidades pelo descumprimento e as demais medidas eventualmente cabíveis em face da empresa XXXXXXXXXXXXXX e seja realizado novo certame.
Este é o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 16 de abril de 2019.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650