Parecer SCL nº 37/2023
Processo nº CMSP-PAD-2022/00415
Assunto: Assinaturas dos boletins e publicações jurídicas
Ementa: Contratação direta. Exclusividade do fornecedor. Direitos de propriedade intelectual. Inexigibilidade de licitação caracterizada. Comparação com preços cobrados a outros órgãos públicos. Proposta adequada. Elaboração de minuta de termo. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993 e Ato 1.570/2023.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de contratação direta da xxxxxxx para assinaturas de boletins e publicações jurídicas. Segundo consta, o serviço se presta a acompanhamento e contagem de prazos das ações judiciais em curso, nas quais esta Edilidade ou suas autoridades figuram como parte ou interessadas.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da viabilidade jurídica e elaboração de minuta de termo de contrato.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- As contratações públicas foram merecedoras de atenção da Constituição Federal, enunciando no seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O tema foi disciplinado pela Lei Federal 8.666/1993, que, além de estabelecer o procedimento que selecionará a proposta mais vantajosa à Administração, ressalvou casos em que a contratação poderá se dar diretamente, conforme autoriza a constituinte. Não obstante o disposto no Decreto Municipal 62.100/2022, a Lei Federal 14.133/2021 permite a aplicação do antigo marco regulatório de licitações e contratos administrativos até 31/03/2023, que foi a alternativa escolhida no âmbito desta Casa pelo Ato 1.570/2023.
- Uma vez que se acolheu a presunção de que a prévia licitação asseguraria maior vantagem possível à Administração, a contratação direta constitui exceção e só é permitida nos estritos termos da lei. Assim se dá com a situação de inexigibilidade de licitação (art. 25), isto é, quando certos fatos podem caracterizar inviabilidade de competição, não restando preenchidos seus pressupostos lógicos, que se consubstanciam nas seguintes hipóteses: (a) o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito, ou (b) só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2019, p. 559).
- In casu, o fornecedor é exclusivo. Todos os produtos desenvolvidos pela xxxxxxx são protegidos por direitos autorais, na forma da Lei Federal 9.610/1998. Embora possam existir serviços semelhantes, a natureza intelectual requer que que o serviço seja realizado apenas pelo seu autor. Forçoso reconhecer, pois, a inviabilidade da competição em relação à contratação ora pretendida.
- Na linha de raciocínio, sendo o objeto uma prestação de serviço, atrai-se a incidência do art. 25, caput, da Lei Federal 8.666/1993. Este deve ser o fundamento legal da presente inexigibilidade de licitação. Embora o objeto se relacione com a exclusividade, a hipótese do inciso I se circunscreve a “aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo”. Já assentou o Tribunal de Contas da União que:
É licita a contratação de serviços com fulcro no art. 25, caput, sempre que comprovada a inviabilidade de competição. Ressalte-se que na hipótese de contratação de serviços, o fundamento legal deverá ser o caput, posto que o inc. I trata apenas de compras. É mister, ainda a comprovação da exclusividade na prestação do serviço. (Decisão 63/1998, Plenário, rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU de 17/03/1998).
- À evidência, mesmo nas contratações diretas, a Administração Pública deve observar uma série ordenada de atos que assegure a seleção da melhor proposta. O art. 26, parágrafo único, estabelece que o processo será instruído com (I) caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (II) razão da escolha do fornecedor ou executante; (III) justificativa do preço; e (IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Os requisitos dos incisos I e IV são inaplicáveis ao caso concreto.
- A razão da escolha da xxxxxxxxxx reside nas vantagens significativas descritas na justificativa (fls. 3/4). Quanto ao preço, cuidando-se de inexigibilidade de licitação, a comparação é feita “entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”, na linha da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.565/2015, Plenário, rel. Min. Vital do Rêgo, julgado em 24/06/2015), pelo que restou demonstrada a adequação da proposta (fls. 123/125) e, por conseguinte, fez-se a indicação de dotação orçamentária que assegurará a despesa (fls. 90).
- Constam nos autos certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 11/07/2023 (fls. 71), certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 13/06/2023 (fls. 73), comprovante de inscrição e situação cadastral no CNPJ (fls. 75), certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 11/07/2023 (fls. 77). Serão juntados nesta oportunidade certificado de regularidade do FGTS válido até 22/03/2023, bem como estatuto social e ata de eleição de diretoria.
- Outrossim, serão juntadas certidões negativas de registro no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade. O Cadastro Informativo Municipal (CADIN) apresenta uma pendência, que, segundo a pretensa contratada, é referente a IPTU (fls. 80), mas que, entretanto, pode ser flexibilizada.
- Embora o art. 3o, I, da Lei Municipal 14.094/2005 condicione, na sua literalidade, a contratação à inexistência de inscrição no CADIN, tal deve ser interpretada em consonância com a competência privativa da União para legislar sobre licitações e contratos administrativos (art. 22, XXVII, da Constituição Federal), não se podendo concluir que se trata de um entrave criado pelo Município. Como já assentou o Supremo Tribunal Federal (STF), o que existe é a simples obrigação de prévia consulta (ADI 1.454/DF, Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 20.06.2007). A inscrição no CADIN tem efeito meramente declaratório, pois as condições de contratação estão previstas na legislação federal atinente à matéria.
- As pendências no CADIN, para que se traduzam em óbice à contratação, têm que corresponder a débitos com aptidão para gerar esse efeito. Em primeiro lugar, o particular deve possuir não um passivo qualquer, mas de natureza fiscal, a teor do art. 29 da Lei Federal 8.666/1993. Em segundo, conforme Marçal justes Filho, “a existência de débitos para com o Fisco apresenta pertinência apenas no tocante ao exercício de atividade relacionada com o objeto do contrato a ser firmado”. Com efeito, seria desarrazoado exigir do particular a inexistência de qualquer débito possível e imaginável, pois o que quer a lei é “evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito da atividade a ser executada” (Comentários à lei de licitações e contratações administrativas. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2021, p. 870). Comprovada nos autos a regularidade fiscal relativa a ISS, tributo incidente sobre a atividade a ser contratada, a pendência de IPTU é irrelevante para a contratação.
- Elaborou-se minuta do termo de contrato, que vem em anexo.
III – CONCLUSÃO
- Isto posto, opino pela possibilidade jurídica de contratação direta, com inexigibilidade de licitação, de xxxxxxxx para assinaturas de boletins e publicações jurídicas, conforme minuta do termo de contrato em anexo.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 1o de março de 2023.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048