Parecer SCL nº 044/2022
Processo nº CMSP-PAD-2020/0262.2
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Resposta às informações solicitadas no Parecer SCL nº 251/2021
EMENTA: Serviço de ascensoristas – Penalidade aplicada – Instrução adicional efetivada – Necessidade de justificativa adicional para o não pagamento de vale-transporte fornecida pela Contratada – Novo certame para o mesmo objeto realizado.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise referente às informações acrescentadas ao presente processo tendo em vista as solicitações formuladas pelo Parecer SCL nº 251/2021 exarado pelo Setor de Licitações e Contratos da Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo.
Após análise de diversas questões que a aplicação de penalidades à empresa xxxxxxxxxxx envolvia, a qual é responsável pela prestação do serviço de ascensoristas na Câmara Municipal de São Paulo (Termo de Contrato nº 40/2018 (fls. 5/34), em seu 3º Termo Aditivo (fls. 70/71)), o Parecer SCL nº 251/2021 concluiu que:
1 – Diante dos fatos narrados pela Unidade Gestora e pela ausência de apresentação de elementos aptos a elidir a imposição das penalidades de multa sugeridas, recomenda-se a aplicação das penalidades de multa previstas nos itens 2 e 6 da Tabela 2 do subitem 9.1.2 da Cláusula Nona do TC nº 40/2018, em razão do descumprimento do subitem 6.1.1, do item 6.3 e do subitem 6.18.1 do Anexo I do Edital, parte integrante do TC nº 40/2018. Aplicadas as penalidades de multa, a Contratada deverá ser notificada para, querendo, apresentar Recurso Administrativo, nos termos do art. 109, inciso I, alínea “f”, da Lei Federal nº 8.666/93. 2 – Em relação à glosa do valor correspondente ao vale-transporte de uma funcionária que renunciou expressamente ao benefício, recomenda-se que a Contratada seja consultada formalmente – podendo ser por meio de correspondência eletrônica (e-mail) – a respeito das razões pelas quais a funcionária não mais necessita do benefício do vale-transporte. A resposta deverá ser anexada aos autos. Caso a justificativa seja considerada hábil, o valor correspondente poderá ser descontado dos pagamentos da Contratada. 3 – Quanto ao pedido de rescisão amigável, a sua concessão é possível do ponto de vista jurídico, contudo, há que se levar em consideração a ponderação da Unidade Gestora de que os serviços não podem sofrer solução de continuidade e a rescisão deve aguardar a conclusão do processo que trata da nova contratação. Ressalte-se que a rescisão amigável não afasta a imposição das penalidades de multa por descumprimento contratual.
Face ao quanto exposto, a Secretaria Geral Administrativa (SGA) aplicou penalidade à Contratada (fls. 220), devidamente publicada no Diário Oficial da cidade de São Paulo (fls. 221), e, adicionalmente, também foi encaminhado o Ofício nº 40/2021 (fls. 224) para garantir a ciência da Contratada no que concerne à imposição de penalidade.
Às fls. 229/230, a Contratada apresentou ofício informando, acerca do não pagamento de vale-transporte à xxxxxxxx, que deixou de pagar o vale-transporte em virtude de solicitação de próprio punho por parte da própria funcionária, não indicando qualquer informação adicional (fls. 229).
É o relatório. Passo a opinar.
- A) DO NÃO PAGAMENTO DE VALE TRANSPORTE
Em relação à glosa do valor correspondente ao vale-transporte de uma funcionária que renunciou expressamente (fls. 208) ao benefício (xxxxxxx), o Parecer SCL nº 251/2021 exarado pelo Setor de Licitações e Contratos da Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo, recomendou que a Contratada fosse consultada formalmente, em vista do quanto disposto pela legislação e jurisprudência. Transcrevo trecho do parecer que analisou a questão (fls. 216), in verbis:
De acordo com a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, a Administração Pública pode responder subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Assim sendo, recomenda-se que a empresa seja consultada formalmente – podendo ser por meio de correspondência eletrônica (e-mail) – a respeito das razões pelas quais a funcionária xxxxxx não mais necessita do benefício do vale-transporte. A resposta deverá ser anexada aos autos.
Caso a empresa justifique a renúncia ao vale transporte pela funcionária, o valor correspondente deverá ser descontado dos pagamentos efetuados à Contratada, uma vez que a própria empresa afirma, em sua Defesa Prévia, que a colaboradora informou oficialmente que não necessitará de vale-transporte, conforme documento enviado anteriormente a esta Casa Legislativa.
Portanto, sendo documentada a justificativa para a renúncia da funcionária ao vale-transporte e considerando-se essa justificativa hábil, o valor correspondente poderá ser descontado dos pagamentos da Contratada.
Face a esta manifestação, a Contratada apresentou ofício (fls. 229) alegando, apenas, que a colaboradora (xxxxxxxxx) apresentou em agosto de 2021 documento, redigido por ela de próprio punho, que informava a não necessidade de recebimento de vale-transporte, o que foi acatado de plano pela empresa Contratada.
Entretanto, conforme se depreende do quanto já exposto anteriormente, em especial, pelas razões enumeradas no Parecer SCL nº 251/2021 da Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo (fls. 209/217), a simples declaração da colaboradora, de próprio punho, não é suficiente para afastar o pagamento de referido benefício por parte da Contratada, a qual incumbe o ônus probatório de comprovar que o trabalhador não necessita, efetivamente, do benefício em questão. Foi exatamente esta justificativa adicional que fora recomendada no parecer retro citado, sem, contudo, que a Contratada fornecesse razões adicionais suficientes para motivar o não pagamento do benefício em questão a colaboradora xxxxxxxx.
Dessa forma, e tendo em vista, ainda, as ponderações constantes do Parecer SCL nº 251/2021 da Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo (fls. 209/217), em especial, no que tange à aplicação da Súmula nº 331 do TST, que diz respeito à possibilidade de a Administração Pública poder responder subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, é que não se constatou no presente caso justificativa apta a isentar a Contratada do pagamento de vale-transporte à colaboradora (xxxxxxxx). Observe-se que o vale-transporte faz parte da composição de custos da Contratada, e o não oferecimento de razões suficientes para justificar o não pagamento de vale-transporte pode ensejar a aplicação de nova penalidade contratual por parte da Contratante.
- B) DA RESCISÃO DO TERMO DE CONTRATO Nº 40/2018
Conforme indicado no Parecer SCL nº 251/2021 da Procuradoria Legislativa da Câmara Municipal de São Paulo (fls. 209/217), no que se refere ao pedido de rescisão, verificou-se que a sua concessão é possível do ponto de vista jurídico, contudo, foi alertado que, tendo em vista a ponderação da Unidade Gestora de que os serviços não podem sofrer solução de continuidade, a rescisão deve aguardar a conclusão do processo que trata de nova contratação do objeto (serviço de ascensorista).
Nesse sentido, conforme indicado pela Secretaria Geral Administrativa (fls. 242), a nova contratação consta no CMSP-PAD-2021/00475, cujas Sessões Públicas foram realizadas nas datas de 17 e 18 de fevereiro de 2022 de maneira exitosa, e encontra-se em etapa final de efetivação, de forma que, concluída a assinatura do novo Termo de Contrato, é possível a rescisão da atual contratação, possibilitando-se, assim, o término do atual vínculo contratual e o início do novo, com nova Contratada, sem que ocorra interrupção na prestação do serviço.
Observo, contudo, que a rescisão amigável apenas é possível quando não exista pendência financeira entre ambas as partes, a fim de que seja dada quitação integral de parte a parte. Caso, eventualmente, não seja possível a rescisão amigável, recomenda-se a rescisão unilateral do Termo de Contrato nº 40/2018 por parte da Câmara Municipal de São Paulo, conjugando-se esta com a data da celebração do novo Termo de Contrato com o mesmo objeto, que está em vias de ser assinado pela Câmara Municipal de São Paulo e pela nova Contratada, garantindo-se, portanto, a continuidade na prestação do serviço aqui referido.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 7 de março de 2022.
CARLOS EDUARDO DE ARAUJO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 256.848