Parecer SCL nº 046/2021
MEMO nº 2020/558
Assunto: Ausência de certidão regular válida com o Fisco federal – Impossibilidade de retenção face ao serviço efetivamente prestado – Pagamento à empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise e manifestação quanto à possibilidade de pagamento à empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, tendo em vista que referida empresa encaminhou as notas fiscais para pagamento, em razão da prestação de seus serviços, por parte desta Edilidade, referente aos meses de Agosto/20, Setembro/20, Outubro/20, Novembro/20, Dezembro/20 e Janeiro/21, conforme informação da Unidade Gestora.
Ocorre que SGA-24 (Equipe de Liquidação de Despesas e Contratos) ao proceder aos trâmites para a respectiva liquidação, constatou que a certidão de regularidade relativa aos débitos tributários federais e à Dívida Ativa estava vencida e, ao tentar emitir nova certidão atualizada, verificou que as informações disponíveis no site da Secretaria da Receita Federal eram insuficientes para a emissão de certidão por meio da Internet, conforme CMSP-DES2021/03171-A e CMSP-CAP-2021/02598-A.
A Secretaria Geral Administrativa informou, ainda, que por meio de contato telefônico com SGA-24 a empresa alegou que tomará as medidas necessárias para sanear a pendência.
Este é o relatório, passo a opinar.
O contrato nº 51/2017, decorrente do Pregão Eletrônico nº 26/17, foi celebrado por esta Edilidade com a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, tendo por objeto a elaboração e a atualização do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) e a elaboração de Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT). Apesar de ter prestado o serviço adequadamente, conforme pontuado pela unidade gestora, verificou-se, conforme já destacado, a falta de regularidade fiscal da empresa perante o Fisco federal, ao se buscar extrair nova certidão de regularidade relativa aos débitos tributários federais e à Dívida Ativa, visto que aquela que constava dos autos encontrava-se vencida.
Inicialmente, insta ressaltar, que uma vez que a licitação é o meio pelo qual a Administração seleciona a proposta mais vantajosa, é natural a existência de uma etapa do procedimento preordenada a verificar a aptidão do interessado em celebrar contrato. A Lei Federal nº 8.666/1993, nos arts. 28 a 31, confere à Administração, na fase interna do procedimento, a prerrogativa de fixação das condições a serem estabelecidas no instrumento convocatório, seguindo critérios de conveniência e oportunidade de acordo com o objeto a ser licitado e sempre balizados pelo interesse público e pelas normas cogentes.
É intuitivo que as condições fixadas no edital de licitação não podem ser satisfeitas somente no momento do interessado afluir ao certame, mas também, já na qualidade de contratado, mantê-las durante a execução contratual. Quer dizer, a aptidão tem que ser uma característica permanente daquele que celebra contrato com a Administração Pública. Nessa esteira, a Lei de Licitações estabeleceu que todo contrato deve conter “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação” (art. 55, inciso XIII).
O descumprimento da aludida obrigação deve ensejar aplicação de penalidade, nos termos do art. 87. Jamais, porém, retenção de pagamento.
Com efeito, no caso em apreço, a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx se encontra em situação irregular em relação ao Fisco Federal, conforme apontado por SGA-24.
Todavia, de acordo com o que consta no presente expediente, referida empresa executou os serviços previstos como objeto do contrato nº 51/2017, tanto, que a unidade gestora solicitou normalmente o pagamento das notas fiscais (nºs 62 (agosto/2020), 63 (setembro/2020), 64 (outubro/2020), 65 (novembro/2020), 66 (dezembro/2020), e 67 (janeiro/2021) – fls. 104) emitidas pela contratada, referentes à prestação dos serviços já aqui referidos, fazendo, portanto, jus à contrapartida pecuniária, sob pena de locupletamento da Administração Pública. O Código Civil, nesse sentido, veda o enriquecimento sem causa e estabelece, em seu art. 884, que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
Seguindo este entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se pronunciou através de Acórdão na Apelação Cível nº 1016347-39.2017.8.26.0053, da 13ª Câmara de Direito Público, do Relator Des. Antonio Tadeu Ottoni, julgada em 08/05/2019, que teve como Recorrente a Fazenda do Estado de São Paulo. Segue a ementa:
DIREITO PÚBLICO – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DA REQUERIDA – MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS PRESTADOS POR SE ENCONTRAR A PRESTADORA INSCRITA NO CADIN ESTADUAL – INADMISSIBILIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO QUE AMPARA A MEDIDA RECONHECIDA PELO C. ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO – SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA – MANUTENÇÃO.
No caso em comento, entendeu-se que a retenção de repasses de dinheiro público em razão da inscrição da empresa no rol de inadimplentes é inadmissível, pois configura meio indireto de cobrança de tributo, vedado pelos artigos 5º, incisos XIII, LIV e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, conforme já reconhecido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade julgada pelo C. Órgão Especial do TJSP.
Acerca do presente tema, vale dizer, a impossibilidade de retenção de pagamento à contratada que apresenta irregularidade nas certidões fiscais durante a execução do contrato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no mesmo entendimento, conforme a seguir (com destaques nossos):
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser “obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (RMS 24.953/CE, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.03.2008).
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.313.659/RR, 2ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.10.2012).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.( AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 275.744 – BA (2012/0271033-3) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, julgamento em 5 de jun de 2014)
O Supremo Tribunal Federal se posiciona no mesmo sentido. Como exemplo citamos o Agravo no Recurso Extraordinário nº 662.106 – PE, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 30/11/2011 e publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 14/12/2011.
Somado a este posicionamento jurisprudencial acerca do tema, importante frisar que o contrato celebrado entre a Câmara Municipal de São Paulo e a empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx (contrato nº 51/2017) teve a sua vigência encerrada na data de 14 de fevereiro de 2021, de forma que, ainda que se considerasse a retenção de pagamento a fim de que referida empresa regularizasse sua situação fiscal junto ao Fisco Federal, não vislumbra-se, no presente caso concreto, continuidade no vínculo contratual, aspecto este que seria necessário que fosse gerada uma oportunidade, ainda durante o período de execução do contrato, para que a contratada regularizasse sua situação fiscal.
Isto posto, entendo não ser possível a retenção do pagamento devido à empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxx pela falta de certidão negativa junto ao Fisco Federal, devendo-se efetivar o pagamento devido à contratada.
Assim sendo, encaminho o presente Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2021.
CARLOS EDUARDO DE ARAUJO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 256.848