Parecer SCL nº 049/2020
Proc. nº 583/2019
TID nº 18430032
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Nota de Empenho – Inadimplência – Recurso de penalidade de multa
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de análise referente a recurso interposto pela empresa xxxxxxxxxxxxxx contra aplicação de penalidade por violação contratual.
A Secretaria Geral Administrativa (fls. 215/216) com fundamento nas considerações expendidas no Parecer SCL nº 019/2020 (fls. 211/212) aplicou à referida empresa a penalidade expressa no subitem 12.4.3. do edital do Pregão Eletrônico nº 31/2019, em razão de descumprimento do prazo de entrega das mercadorias solicitadas. Atraso de 69 (sessenta e nove) dias.
A decisão que aplicou penalidade de R$ 1.474,90 (mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e noventa centavos) foi publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo em 04/02/2020.
A empresa foi intimada (via email) da aplicação da penalidade em 04/02/2020. Protocolou recurso em 11/02/2020, portanto, dentro do prazo de cinco dias úteis, previsto no § 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93.
É tempestivo o recurso.
A unidade administrativa gestora do contrato – Supervisão de Gestão de Serviços SGA.35 –, manteve a indicação de imposição de penalidade (fls. 228vº), salientando que, em suas razões de recurso, a recorrente não apresentou fatos novos que justifiquem a revisão da decisão de imposição de penalidade.
De fato, a recorrente não aduz em suas razões de recurso argumentos novos. Limita-se a argumentar que a multa não foi proporcional à falta praticada.
Aduz que a multa de 10% (dez por cento) do valor da nota de empenho é desproporcional e traça paralelo com a disposição expressa no art. 406 do Código Civil (que trata de juros moratórios) e com o § 1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor que diz que as multas de mora não poderão ser fixadas em percentual superior a 2% (dois por cento).
Consoante o salientado no Parecer SCL nº 019/2020 (fls. 211/212), a multa tem que representar um valor relevante de forma a ser dissuasória de infrações contratuais. A experiência de contratos anteriores revela que quando se comina pena de multa de valor baixo, em algumas ocasiões, para a contratada, é mais vantajoso pagar a multa do que cumprir com a obrigação contratual no prazo estipulado.
Ademais, a multa calculada está em consonância com as disposições contratuais e do instrumento convocatório. Se a contratada entende que tais disposições acarretam uma multa desproporcional deveria ter impugnado a mesma por ocasião do procedimento licitatório.
Cabe recordar que foram 69 (sessenta e nove) dias de atraso, portanto, um atraso considerável, compatível, portanto, com a multa que se pretende aplicar.
Importa ressaltar que na espécie não se trata de relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor, portanto, as considerações tecidas pela recorrente sobre o tema não são apropriadas.
Ademais, não se pode confundir disposições referentes a juros moratórios com cláusula penal como fez a recorrente em suas razões de recurso. Na espécie não se trata de juros moratórios, mas de cláusula penal.
As considerações de recurso são ainda refutadas pelo disposto no art. 412 do Código Civil que determina que o “valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.
A única hipótese, portanto, na qual a cláusula penal pode ser considerada desproporcional e excessiva é quando excede o valor da obrigação principal.
No caso em apreço a cláusula penal restou longe de exceder o valor da obrigação principal, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Em face ao exposto, opino no sentido de que não seja dado provimento ao recurso, mantendo-se a penalidade imposta pela Secretaria Geral Administrativa às fls. 215/216.
Por derradeiro, cabe recordar que o recurso deve ser analisado pela Mesa Diretora.
Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 02 de março de 2020.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858