Parecer SCL nº 56/2021
Processo nº CMSP-PAD-2020/00454
Assunto: Assinatura da plataforma da Biblioteca Digital xxxxxxxxxxxxxxx.
Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxxxxxxxxxxxxx para acesso a base de dados digitais consistentes em cerca de 2.850 obras jurídicas (Biblioteca Digital xxxxxxxx). Segundo consta, a empresa é consolidada no mercado, que tem publicado doutrinas de autores renomados do Direito ao longo de sua trajetória, além de lançar coletâneas de legislação e legislação comentada, contribuindo para a evolução do pensamento jurídico brasileiro.
Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da viabilidade jurídica e elaboração de minuta de termo de contrato.
É o relatório. Opino.
As contratações públicas foram merecedoras de atenção da Constituição Federal, enunciando no seu art. 37, XXI, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. O tema foi disciplinado pela Lei Federal 8.666/1993, que, além de estabelecer o procedimento que selecionará a proposta mais vantajosa à Administração, ressalvou casos em que a contratação poderá se dar diretamente, conforme autoriza a constituinte.
Uma vez que se acolheu a presunção de que a prévia licitação asseguraria maior vantagem possível à Administração, a contratação direta constitui exceção e só é permitida nos estritos termos da lei. Assim se dá com a situação de inexigibilidade de licitação (art. 25), isto é, quando certos fatos podem caracterizar inviabilidade de competição, não restando preenchidos seus pressupostos lógicos, que se consubstanciam nas seguintes hipóteses: (a) o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito, ou (b) só há um ofertante, embora existam vários objetos de perfeita equivalência (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34ª ed., São Paulo: Malheiros, 2019, p. 559).
In casu, o objeto é singular. Com a utilização da computação em nuvem (cloud computing) em escala cada vez maior, bibliotecas também foram impactadas pela nova tecnologia, que agora podem armazenar acervos remotamente, de maneira que fiquem disponíveis para acesso a partir de qualquer dispositivo conectado à internet. Bibliotecas digitais podem se enquadrar no que se chama – conforme classificação do National Institute of Standars and Technology (NIST) e adotada mundialmente – de Software-as-a-Service (SaaS), modelo de cloud computing em que o usuário desfruta de um programa de computador por meio de uma aplicação instalada em uma determinada plataforma, sem necessidade de aquisição de respectiva licença, pelo tempo de que precisar (NIST, Special Publication 800-145, September 2011).
A Biblioteca Digital xxxxxxxxxxxxxx possui funcionalidades desenvolvidas pela xxxxxxxxxxxx, conforme proposta de fls. 9/11, e sobre a qual recaem direitos de propriedade intelectual, protegidos pela Lei Federal 9.609/1998. Embora possam existir serviços semelhantes, a criatividade envolvida na concepção torna o objeto único. Nesse sentido, atesta ainda a Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (ASSESPRO) que a empresa detém exclusividade do produto, registrado no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI) sob n. 512019000664-0 (fls. 89). Forçoso reconhecer, pois, a inviabilidade da competição em relação à contratação ora pretendida.
Na seara tributária é aceso o debate acerca da natureza da operação, se é uma prestação de serviço ou uma variação do modelo de circulação de mercadoria sem suporte físico. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por exemplo, reconheceu a natureza de prestação de serviço, ainda que se cuide de software de prateleira (Apelação 0006496-32.2013.8.26.0053, 15ª Câmara de Direito Público, relator Des. Fortes Muniz, julgado em 06/10/2014), mas também já afastou a incidência do ISS ao fazer a distinção entre software de prateleira e customizado (Apelação 0018226-45.2010.8.26.0053, 15ª Câmara de Direito Público, relator Des. Raul de Felice, julgado em 15/09/2015). Não há posição dos tribunais superiores, porém, é possível o reconhecimento da natureza de prestação de serviços, porquanto, para o Supremo Tribunal Federal, o ICMS só poderia incidir em operações que envolvam um corpus mechanicum (RE 176.626/SP, 1ª Turma, relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 10/11/1998), ao passo que o uso do SaaS se dá por tempo determinado, enquanto houver pagamento de assinatura.
Na linha de raciocínio, sendo o SaaS uma prestação de serviço, atrai-se a incidência do art. 25, caput, da Lei Federal 8.666/1993. Este deve ser o fundamento legal da presente inexigibilidade de licitação. Embora o objeto se relacione com a exclusividade, a hipótese do inciso I se circunscreve a “aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo”. Já assentou o Tribunal de Contas da União que:
É licita a contratação de serviços com fulcro no art. 25, caput, sempre que comprovada a inviabilidade de competição. Ressalte-se que na hipótese de contratação de serviços, o fundamento legal deverá ser o caput, posto que o inc. I trata apenas de compras. É mister, ainda a comprovação da exclusividade na prestação do serviço. (Decisão 63/1998, Plenário, rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU de 17/03/1998).
À evidência, mesmo nas contratações diretas, a Administração Pública deve observar uma série ordenada de atos que assegure a seleção da melhor proposta. O art. 26, parágrafo único, estabelece que o processo será instruído com (I) caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (II) razão da escolha do fornecedor ou executante; (III) justificativa do preço; e (IV) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. Os requisitos dos incisos I e IV são inaplicáveis ao caso concreto.
A razão da escolha da xxxxxxxxxxxxxx reside no reconhecimento secular da empresa no mercado editorial nacional, inclusive na publicação de obras jurídicas, cujo conteúdo é fundamental para o trabalho desenvolvido pela unidade gestora, sobretudo na forma digital, que tem se revelado essencial no trabalho remoto (fls. 3/4). Quanto ao preço, cuidando-se de inexigibilidade de licitação, a comparação é feita “entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”, na linha da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1.565/2015, Plenário, rel. Min. Vital do Rêgo, julgado em 24/06/2015), pelo que restou demonstrada a adequação da proposta (fls. 64/66) e, por conseguinte, fez-se a indicação de dotação orçamentária que assegurará a despesa (fls. 85).
Cumpre destacar que, nos termos do art. 40 do Decreto Municipal 44.279/2003, adotado no âmbito desta Casa Legislativa por força do Ato 878/2005, na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem inscrição no CPF ou CNPJ; regularidade perante a Seguridade Social e o FGTS, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; e regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada (salvo quando não for cadastro como contribuinte, caso em que basta uma declaração de não-cadastramento e de que nada deve ao fisco paulistano).
Seja como for, constam nos autos comprovante de inscrição e de situação cadastral no CNPJ (fls. 67), declaração de que não possui cadastro de contribuinte no Município de São Paulo e que nada deve (fls. 79). Serão juntados nesta oportunidade instrumento de estatuto social, certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 03/08/2021, certificado de regularidade do FGTS válido até 01/04/2021, certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 03/09/2021.
Outrossim, serão juntadas certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade.
Isto posto, opino pela possibilidade jurídica de contratação direta, com inexigibilidade de licitação, de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx para assinatura de acesso a base de dados digitais consistentes em cerca de 2.850 obras jurídicas (Biblioteca Digital xxxxxxxxxxxx).
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 11 de março de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048