Parecer SCL nº 57/2019
Processo nº 977/2018
Expediente TID nº 17955321
Assunto: Penalidade inexecução total – XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de análise referente à aplicação de penalidade à empresa. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nos termos da manifestação exarada por SGA (fls. 248).
Com efeito, a referida empresa foi contratada em virtude de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso II, da Lei nº 8666/93 (fls. 176/177), cujo objeto consistiu na aquisição de caibros de madeira, réguas para decks tipo sarrafo de madeira, parafusos auto-atarraxantes para madeira e cavilha, conforme RCMS nº 39/2018 (fls. 01/02), resultando na emissão das Notas de Empenho (NE) nº 210-2019 e 211-2019 (fls. 182/184 e 188/189).
Às fls. 224 e 225 consta informação de que houve a entrega de material diverso daquele especificado na NE nº 210/2019, bem como em data posterior ao término do prazo previsto e sem a documentação exigida.
A empresa foi avisada por meio de email no qual constaram os motivos da recusa e a solicitação de pronta retirada dos materiais (fls. 226/227).
Foi elaborado recibo de retirada de materiais (fls. 234), assim como solicitada nova aquisição (fls. 235).
A fornecedora aceitou a recusa do recebimento dos materiais, afirmando, tão somente que houve desencontro de informações e especificações (fls. 228).
A Unidade Gestora por sua vez, além de sugerir a não liquidação da NE nº 210/2019, manifestou-se quanto à aplicação das penalidades nela previstas, dentre as quais: a) 1.1.2 (dias em atraso, equivalente a 5 dias); b) 1.1.5 (inexecução total, entrega de material diverso do especificado); c) 1.1.6 (suspensão temporária e impedimento de contratar com a Contratante). Ademais, solicitou a análise jurídica quanto à aquisição dos materiais em relação ao próximo classificado.
Todavia, não consta dos autos que foi oportunizado à empresa o direito ao contraditório e a ampla defesa, em que pese a sugestão de imposição de penalidade. Não se pode olvidar o rito processual no qual se impõe a necessidade de defesa prévia por parte da contratada (CF, art. 5º, LV).
Consigne-se, a necessidade de que seja observado o procedimento disposto no art. 54 do Decreto nº 44.279/2003 para a aplicação da penalidade, a saber: I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, mediante caracterização da infração imputada ao contratado; II – posterior intimação do contratado caso acolhida a proposta de aplicação de multa de mora; III – concessão de prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado; IV – manifestação dos órgãos técnicos sobre as razões de defesa.
Portanto, mostra-se premente que a contratada seja instada a se manifestar sobre as questões referentes ao objeto da contratação, ainda que opte pela inércia do seu direito de defesa. Compete à Administração oportunizar o contraditório e a ampla defesa, o que não se observa na hipótese.
Por derradeiro, quanto ao pedido de análise jurídica referente à possibilidade de aquisição dos materiais em relação ao próximo classificado, tal questão encontra-se superada, haja vista informação de fls. 237, na qual consta que a segunda colocada não pode renovar o orçamento apresentado (fls. 89) em virtude da expiração do prazo (08/03/2019).
Do exposto, considerando a manifestação da Unidade Gestora sugerindo a aplicação das penalidades descritas na NE nº 210/2019 (1.1.2; 1.1.5 e 1.1.6), em razão da imputação à contratada de conduta em desacordo ao pactuado (entrega de material diverso, bem como expiração do prazo de entrega e ausência de documentação), manifesto-me no sentido de que, primeiramente, seja oportunizado o procedimento disposto no art. 54 do Decreto nº 44.279/2003, após, retornem-se os autos para análise.
Observo, ainda, a necessidade de que a Unidade Gestora manifeste-se com relação ao prazo da penalidade constante no item 1.1.6 (suspensão temporária e impedimento de contratar com a Contratante), já que o prazo estabelecido pode ser de até 2 anos. Todavia, ressalto que a praxe, em casos análogos, considerando-se o cotejo da conduta da contratada e a razoabilidade, tem sido fixado em 3 meses.
Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 24 de junho de 2019.
DANIELLE PIACENTINI STIVANIN
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 289.456