Parecer SCL nº 064/2021

Assunto: Reflexos incidentes na contratação – Efeito suspensivo da Apelação em Ação Civil de Improbidade Administrativa – Ordem de Serviço -Possibilidade.

Sra. Procuradora Legislativa Chefe,

O Secretário Geral encaminha consulta a esta Procuradoria com o objetivo de esclarecer os reflexos na contratação decorrentes da concessão de efeito suspensivo de apelação em favor da empresa xxxxxxxxxxxxxxxxx, atual contratada desta Edilidade para a prestação de serviços de publicidade mediante a celebração do TC nº 04/2019.

Conforme consta, a contratada é ré em uma ação civil pública de improbidade administrativa tendo sofrido condenação em primeira instância (Vara da Fazenda Pública de Diadema – TJ/SP) em 19/01/2021 – Processo digital nº 1014848-50.2018.8.26.0161 (fls. 131/143).

A sentença, em síntese, julgou procedente o pedido inicial para condenar, dentre os outros corréus, a ré xxxxxxxxxxxxxxxxxxx ao pagamento de multa civil em dez o valor da remuneração percebido pelo Sr. Prefeito em 2015, corrigida até o efetivo pagamento, e à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de três anos (Lei 8429/92, art. 12).

Diante desta particularidade, a Diretora da Diretoria da Comunicação Externa desta Casa formulou consulta sobre a segurança jurídica no prosseguimento das tratativas visando a emissão de ordem de início de novos serviços ou se tais emissões deveriam ser suspensas em face da condenação desfavorável ora reportada (fls. 129/130).

Em resposta, esta Procuradoria sugeriu, por cautela, dado o regime de execução contratual (empreitada por preço unitário), a não emissão de ordens de execução de serviço, enquanto perdurassem os efeitos da sentença ou a reforma da decisão (fls. 144/147).

Ato contínuo, foi expedida notificação à contratada comunicando a suspensão da emissão de ordens de início de serviço enquanto a sentença surtir efeito, nos termos do item 8.1.6 do TC nº 04/2019 (fls. 148).

Ocorre que, conforme informação dos autos, a ré interpôs recurso de apelação em que foi concedido efeito suspensivo (fls. 150/151).

Com efeito, nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992 – LIA, a imposição das sanções de perda da função pública e de suspensão de direitos políticos apenas se dá com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Contudo, em relação às penalidades de ressarcimento ao erário, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, não existe na Lei de Improbidade Administrativa a mesma previsão, sendo omisso o diploma quanto a esse aspecto.

A jurisprudência, por sua vez, vem orientando que tal omissão possa ser sanada mediante a aplicação subsidiária da Lei 7.347/1985, que trata da Ação Civil Pública, porquanto a primeira é modalidade da segunda, na defesa da moralidade administrativa. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. EXCEÇÃO.

1. Cinge-se a questão a saber se, ante a omissão da Lei de Improbidade Administrativa no que se refere aos efeitos atribuídos ao recurso de Apelação, deve-se aplicar subsidiariamente as regras previstas na Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) ou no Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 20 da Lei 8.429/1992 – LIA, a imposição das sanções de perda da função pública e de suspensão de direitos políticos apenas se dá com o trânsito em julgado da sentença condenatória. 3. Por outro lado, em relação às penalidades de ressarcimento ao erário, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo período de cinco anos, não existe na Lei de Improbidade Administrativa a mesma previsão, sendo omisso o diploma quanto a esse aspecto. 4. Deve-se aplicar subsidiariamente à Ação de Improbidade Administrativa a Lei 7.347/1985, que estabeleceu a Ação Civil Pública, porquanto a primeira é uma modalidade da segunda, na defesa da moralidade administrativa. 5. Por se tratar de Ação Civil Pública, portanto, não se aplica a norma do art. 520 do CPC/1973 (art. 1.012/CPC/2015), uma vez que esta é regra geral em relação àquela, que é norma de caráter especial. 6. A concessão do efeito suspensivo, em tais casos, somente ocorrerá em situações excepcionais, quando demonstrada a possibilidade de dano irreparável ao réu, conforme dispõe o art. 14 do referido diploma legal: O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. 7. Recurso Especial provido”. (REsp. 1.523.385/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.10.2016) (grifos)

Ainda de acordo com a tese exposta, a concessão do efeito suspensivo, em tais casos, somente ocorrerá em situações excepcionais, quando demonstrada a possibilidade de dano irreparável ao réu, conforme dispõe o art. 14 do referido diploma legal, nestes termos:

“Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”.

É o que ocorre na presente situação, tendo em vista a contratada obteve efeito suspensivo da apelação interposta. Segundo o juízo, o efeito foi deferido em razão do efetivo prejuízo ao exercício das atividades empresariais da peticionária (fls. 150/151).

Dessa forma, s.m.j, não vislumbramos óbice para que a contratação seja executada após a obtenção da suspensão dos efeitos da sentença, haja vista que o objetivo do efeito suspensivo consiste justamente em obstaculizar a eficácia da decisão judicial proferida no processo (CPC, art. 1012, § 4o).

Sugerimos, por derradeiro, que a Unidade Gestora continue monitorando o andamento da referida ação.

Este é o parecer, que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 23 de março de 2021.

DANIELLE PIACENTINI STIVANIN

Procuradora Legislativa – Supervisora do Setor de Contratos e Licitações em EXERCÍCIO

OAB/SP nº 289.456