Parecer SCL nº 065/2023

Parecer SCL nº 0065/2023

TID nº 19988338

Assunto: Agente de contratação

Ementa: Consulta. Agente de contratação. Escolha entre servidores públicos titulares de cargo efetivo. Obrigatoriedade ou facultatividade. Aparente conflito entre o art. 8^o, caput, Lei Federal 14.133/2021 e o art. 3^o, § 3^o, do Decreto Municipal 62.100/2022. Possibilidade de designação de servidor titular de cargo em comissão, desde que não haja servidor titular de cargo efetivo. Inteligência do art. 7^o da Lei Federal 14.133/2021 c/c art. 22 da LINDB.

Senhor Procurador Legislativo Supervisor Substituto,

I – RELATÓRIO

1. Cuida o expediente de consulta formulada pela Secretaria Geral Administrativa desta Casa. Segundo consta, enquanto o art. 8º da Lei Federal 14.133/2021 determina que a licitação será conduzida por agente de contratação designado entre servidores efetivos, o art. 3º, § 3º, do Decreto Municipal 62.100/2022 estabelece que a escolha é apenas preferencial.

2. Vieram os autos a esta Procuradoria para análise.

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

4. O art. 6º, LX, da Lei Federal 14.133/2021 define agente de contratação como a “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”. Na mesma esteira, o mencionado art. 8º também diz que o agente de contratação será designado “entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública”.

5. Trata-se de figura que se insere no campo da governança das organizações, consubstanciada no conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, objetivando que as aquisições agreguem valor ao negócio do órgão, com riscos aceitáveis (Resolução CNJ 347/2020). Não à toa, a nova Lei de Licitações tem como foco práticas que assegurem condições mínimas para boa governança, em que, conforme doutrina, “as escolhas de agentes públicos sejam pautadas pela probidade, conhecimento, habilidade, aptidão e eticidade” (CAMARÃO, Tatiana. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021. FORTINI, Cristiana; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de; CAMARÃO, Tatiana (coord.). v. 1, Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 157). Assim, agentes públicos designados a desempenhar funções essenciais para a execução da lei devem preencher certos requisitos:

Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:

I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;

II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e

III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

• 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
• 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.

6. Almeja o dispositivo um resultado proveitoso em licitações e contratações administrativas mediante adoção de soluções de gestão pela autoridade máxima, sobre a qual pode recair responsabilização por falhas, defeitos e infrações às determinações legais, ainda que decorrentes da atuação individual e concreta de um agente público subordinado. Consagra-se a gestão por competências, que “preconiza a necessidade de exame da realidade da atuação administrativa e o reconhecimento de que se desenvolve um processo dinâmico, que demanda constante reavaliação quanto a conhecimentos, habilidade e atitudes”. Assim, a exigência de aperfeiçoamento dos processos de gestão “depende da identificação prévia das circunstâncias envolvidas”, não se admitindo decisões tomadas às cegas (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Thompson Reuters/Revista dos Tribunais, 2021, pp. 195-7).

7. Nesse contexto, o art. 7^o da Lei Federal 14.133/2021 impõe a gestão por competências na conduções de licitações e contratações mediante requisitos a serem observados na designação de agentes públicos para o desempenho de atribuições. Um dos requisitos que merece atenção é o do inciso I, impondo que as funções pertinentes à matéria devem ser atribuídas preferencialmente a agentes públicos que não se encontrem em posição de cunho precário. Explica a doutrina (JUSTEN FILHO, op. cit., p. 200-1):

O dispositivo reconhece que muitos agentes públicos não gozam da plenitude de garantias e que se encontram em situação de demissão ad nutam – ou seja, segundo a vontade de uma autoridade superior. A viabilidade de o sujeito ser demitido sem evidência de conduta reprovável gera a vulnerabilidade de sua posição.

A Lei presume que um agente público que não goze de garantias plenas contra demissão poderá sofrer pressões mais intensas ou ser tentado a praticar condutas irregulares.

A relevância das atividades pertinentes a licitações e contratações conduziu a Lei a dar preferência à atuação de agentes públicos menos vulneráveis à incerteza.

[…]

A expressão ‘preferencialmente’ não significa a liberação da autoridade máxima (ou de quem lhe fizer as vezes) para indicar agentes públicos que não preencham os requisitos do inc. I. A Lei impõe uma preferência, a ser observada de modo objetivo e rigoroso. Ou seja, somente caberá indicar sujeito que não atenda aos requisitos do inc. I quando se verificar a inviabilidade ou a frustração da solução consagrada no dispositivo.

8. O art. 8^o da Lei Federal 14.133/2021 também impõe à autoridade máxima a indicação de agente público para atuar como órgão de contratação (não há previsão de cargo ou emprego público destinado ao exercício específico dessa função). Quando o órgão é unipessoal e tratando-se de licitações para contratação de objeto comum e nas alienações, fala-se de agente de contratação, cabendo-lhe conduzir a licitação e proferir decisões pertinentes, mediante assessoria de uma equipe de apoio.

Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.

• 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.
• 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão.
• 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.
• 4º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.
• 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.

9. A circunstância de não se mencionar “preferencialmente” na escolha entre servidores efetivos dos quadros permanentes da Administração, como fez o artigo antecedente, não conduz a uma contradição porque ambos os dispositivos devem ser lidos conjuntamente. Essa foi a interpretação dada pelo Decreto Municipal 62.100/2022, que regulamentou a nova Lei de Licitações no âmbito do Município de São Paulo, ao prescrever que “o agente de contratação, o pregoeiro e os membros da comissão de contratação serão selecionados preferencialmente dentre servidores públicos efetivos ou empregados públicos do quadro permanente” (art. 3º, § 3º).

10. Um regulamento não inova a ordem jurídica , sendo apenas a fonte secundária do Direito, de modo que cabe à Administração Pública, com fundamento no princípio da legalidade (art. 5^o, II, e 37 da Constituição Federal), produzir atos normativos para fiel execução da lei (art. 84, IV, da Constituição Federal) (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 34^a ed., São Paulo: Malheiros, 2019, p. 352-3). Tal significa que o Senhor Prefeito, enquanto chefe da Administração do Executivo Municipal e competente para expedição de decretos (art. 69, II e III, da Lei Orgânica do Município), entendeu que, eventualmente, a escolha inarredável apenas dentre servidores efetivos para atuar como agente de contratação poderia encontrar obstáculos. E essa determinação regulamentar também impacta esta Casa Legislativa, enquanto órgão de mesmo Município, apesar de Poder distinto.

11. 11. A exegese encontra eco no art. 22 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), inserido pela Lei Federal 13.655/2018, que estabelece que, “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. O Direito tem uma função instrumental, seja para disciplinar condutas, seja para reprimi-las, devendo ser discutido em ambiente social concreto, ou seja, as circunstâncias da vida real que orientam e justificam condutas devem ser consideradas (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Comentários à Lei n. 13.655/2018 (Lei de segurança para a inovação pública). Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 59). Prossegue-se:

O caput do art. 22 impõe um parâmetro concreto para a avaliação de condutas de modo que o controlador, na avaliação de uma conduta e de sua adscrição ao direito, não se limite a interpretar a norma a partir de seus parâmetros semânticos e de valores pessoais e nos quadrantes deônticos abstratos, mas considerando o contexto fático em que a conduta foi ou teria que ser praticada e os quadrantes mais amplos das políticas públicas (o que envolve não só o dever de atender às demandas da sociedade, mas os instrumentos disponíveis e a realidade orçamentária).

12. Assim, resta possível a designação de um servidor titular de cargo de provimento em comissão para o exercício da função de agente de contratação, cabendo à autoridade máxima verificar no caso concreto a possibilidade que melhor atenda ao interesse público naquela oportunidade ao designar determinado servidor para a função. Este, aliás, é o sentido da palavra “preferencialmente” buscada pelo legislador, qual seja o de possibilitar a escolha de uma coisa ou pessoa em detrimento de outra face às circunstâncias concretas. Do contrário teria usado termo diverso, a exemplo do “obrigatoriamente”, caso a intenção fosse restringir a apenas ao servidor efetivo a possibilidade de ocupar a função aqui tratada.

III – CONCLUSÃO

13. Pelo exposto, s.m.j., opina-pela possibilidade de designação de servidor titular de cargo de provimento em comissão para o exercício da função de agente de contratação, com fundamento no art. 7^o, I, da Lei Federal 14.133/2021 e art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

São Paulo, 14 de abril de 2023

Carlos Eduardo de Araujo

Procurador Legislativo

OAB/SP 256.848