Parecer SCL nº 066/2022
CMSP-PAD-2021-00427.01
Assunto: Prorrogação contratual
Ementa: Termo de Contrato nº 18/2019. Central Telefônica. xxxxxxxxxx. Vigência do contrato por 36 meses. Previsão de reajuste anual. Renovação do contrato por 24 meses. Pedido da Contratada de aplicação de reajuste dos últimos 36 meses para o item 1. Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Secretário Administrativo encaminha o presente processo para análise quanto à possibilidade de prorrogação do ajuste, considerando o prazo e o reajuste proposto pela Contratada e, se assim estiver em consonância, elaboração da Minuta de 1º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 18/2019, celebrado com a empresa xxxxxxxx.
Trata-se do Termo de Contrato nº 18/2019 que tem como objeto a prestação de serviços de suporte técnico, renovação de licença de software e treinamento de software para Central Telefônica Xxxxxxxxxxxxx, celebrado com a empresa xxxxxxxxxxx, pelo período de 36 (trinta e seis) meses, a partir de 29/04/2019, prorrogáveis por idênticos ou inferiores períodos, limitada a 60 (sessenta) meses (Cláusula Sétima), com pagamento em parcela única do subitem 4.1.1, sob demanda do subitem 4.1.2 e mensal do subitem 4.1.3, todos da Cláusula Quarta, conforme previsto na Cláusula Sexta (fls. 39/45).
Consultada pela Unidade Gestora, a Contratada manifestou interesse em renovar o contrato pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, com reajuste, e apresentou Relatório de Chamados Detalhado (e-mail às fls. 66/68 e Relatório às fls. 69/112). A Contratada informou que não é possível manter os preços para uma prorrogação pelo prazo de 12 (doze) meses, em razão da variação cambial nos últimos três anos.
A Unidade Gestora – CTI.4 manifestou-se favorável à prorrogação do contrato, nos moldes propostos pela Contratada e apresentou justificativa para cada item contratado (fls. 113/114).
Na sequência, a empresa detalhou a solicitação de reajuste: aplicação do reajuste previsto na Cláusula Oitava, pelo índice IPC-FIPE acumulado dos últimos 36 meses para o item 1 e dos últimos 12 meses para os itens 2 e 3 (fls. 116).
A Equipe de Planejamento – SGA.4 mencionou o entendimento firmado no Parecer SCL nº 257/2021 que tratou de caso assemelhado (fls. 123).
Consultada formalmente por meio do Ofício SGA.22 nº 019/2022 – CMJ – FSN (fls. 127), acompanhado do Termo de Referência atualizado (fls. 128/134), a Contratada reiterou os termos do e-mail anterior (fls. 135).
Realizada pesquisa de preços (fls. 147/177), resultante no mapa de preços final de fls. 191, apurou-se que o preço ofertado pela Contratada, com o reajuste solicitado, encontra-se consideravelmente abaixo da média apurada no mercado (proposta de preços às fls. 189).
Às fls. 192/193, o Sr. Supervisor de SGA.22 informa que a justificativa apresentada pela empresa para a negativa em renovar o contrato pelo período de 12 (doze) meses pauta-se no fato de a fabricante de software comercializar as licenças com maior valor em acordos de menor prazo, além do impacto pela cotação do dólar americano que teve expressivo aumento durante o prazo de vigência do contrato.
SGA.22 informa, ainda, que durante o período de tratativas com a empresa o índice inflacionário de fevereiro de 2022 foi disponibilizado pela FIPE e é maior do que o negociado que considerou o índice até janeiro de 2022, com o qual a empresa manifestou concordância, sendo mais vantajoso à Edilidade.
Em relação ao reajuste acumulado de 36 (trinta e seis) meses para o item 1, SGA.22 esclarece que, apesar de inexistir qualquer impedimento contratual para o reajuste anual, o pedido seria vazio, uma vez que o item foi pago em parcela única no início da contratação. Tal situação é diferente em relação aos itens 2 e 3 que preveem pagamento sob demanda e mensal, respectivamente, podendo a Contratada ter solicitado o reajuste anualmente e não o fez. Por essa razão, aplicar-se-á, tão somente o reajuste dos últimos 12 (doze) meses para esses itens.
A pesquisa de preços foi submetida à Unidade Gestora – CTI.4 que manifestou concordância com as propostas que deram origem à planilha de preços, bem como com a manifestação de SGA.22, entendendo como coerente o pleito da Contratada de reajuste cumulativo para o item 1 (fls. 194).
A reserva de recursos orçamentários encontra-se às fls. 199.
Na sequência os autos foram encaminhados a esta Procuradoria.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
Em relação ao prazo de vigência proposto por mais 24 (vinte e quatro) meses, diante da peculiaridade do objeto que envolve licenças de software, das justificativas apresentadas pela Contratada e da pesquisa de preços que demonstra a vantajosidade dos preços ofertados, parece-nos viável a prorrogação no prazo proposto, até porque a contratação inicial deu-se pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses e a Cláusula Sétima prevê a possibilidade de prorrogação limitada a 60 (sessenta) meses.
Com efeito, o art. 46, “caput” e incisos I e II, do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, que regulamenta a Lei Municipal nº 13.278/02 que dispõe sobre normas específicas em matéria de licitações e contratos administrativos no âmbito do Município de São Paulo, dispõe:
“Art. 46. Observado o limite de 60 (sessenta) meses, os contratos de prestação de serviços continuados, mantidas as mesmas condições avençadas, poderão ser prorrogados por prazos iguais ou inferiores ao originalmente pactuado, desde que:
I – o contratado haja cumprido satisfatoriamente suas obrigações;
II – pesquisa prévia revele que os preços são compatíveis com os de mercado, nos termos do artigo 4º deste decreto.”
Note-se que a legislação municipal prevê a possibilidade de prorrogação por prazos iguais ou inferiores ao originalmente pactuado. No presente caso, não seria viável a prorrogação por período igual a 36 (trinta e seis) meses, pois ultrapassaria o limite legal de 60 (sessenta) meses.
Conforme manifestação da Unidade Gestora, a Contratada presta seus serviços de acordo com as prescrições contratuais e não houve aplicação de penalidade durante o período contratual (fls. 113) e a pesquisa de preços demonstrou que o preço praticado pela Contratada se encontra abaixo da média apurada no mercado.
Assim sendo, a prorrogação pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, está em consonância com a legislação.
Quanto ao reajuste cumulado de 36 (trinta e seis) meses para o item 1, como apontado por SGA.4, a situação assemelha-se àquela analisada no Parecer SCL nº 257/2021.
A Lei Federal nº 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, prevê que “é nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano” (art. 2º, § 1º) e aplica-se aos contratos firmados com a Administração Pública (art. 3º).
O art. 40 da Lei Federal nº 8.666/93 prevê como cláusula essencial no edital de licitação a previsão do critério de reajuste, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
O Ato CMSP nº 1385/17 prevê a adoção, preferencialmente, do IPC-FIPE. A Cláusula Oitava do instrumento de contrato prevê que, decorrido 1 (um) ano de vigência do ajuste, os preços poderão ser reajustados pelo IPC-FIPE, nos termos do Ato CMSP nº 1385/17, que o preço proposto pela Contratada será conjugado a pesquisa de mercado e se for superior ao preço médio de mercado encontrado, o reajuste poderá ocorrer se os preços forem compatíveis com a média de mercado encontrada, bem como mediante comprovação da elevação dos custos e/ou insumos.
O reajuste tem como objetivo recompor o valor inicial proposto pela licitante, em função da inflação. Destina-se a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para tanto, consta no edital e no contrato prévia definição do índice a ser utilizado – IPC-FIPE.
Trata-se de direito da Contratada, consoante previsão expressa no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prevê que o processo licitatório deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei.
Constitui praxe, nesta Casa Legislativa, a consulta às contratadas, no momento da prorrogação do ajuste, quanto à concordância com a renovação do contrato, nas mesmas condições avençadas, inclusive quanto aos preços. Nesse momento, as contratadas manifestam o interesse ou não na aplicação da cláusula de reajuste.
Em regra, os contratos de prestação de serviços de duração continuada são firmados pelo prazo de vigência de 12 (doze) meses, prorrogáveis por idênticos ou inferiores períodos, limitado ao prazo legal de 60 (sessenta) ou de 48 (quarenta e oito) meses, conforme o caso (art. 57, incisos II ou IV da Lei Federal nº 8.666/93).
Excepcionalmente, com as devidas justificativas, alguns contratos podem ser firmados por prazo superior, como ocorreu no presente caso, em que o ajuste foi firmado pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses.
Em relação ao item 1, houve o pagamento em parcela única no início da contratação, sendo desproporcional exigir-se que a Contratada solicitasse o reajuste a cada período anual, tendo realizado a solicitação quando consultada quanto ao interesse na prorrogação do ajuste.
Diante das peculiaridades do presente caso concreto, há que se superar o dogma do formalismo excessivo e prestigiar a razoabilidade, atendendo aos fins a que se propõe o instituto do reajuste que visa, precipuamente, a reposição inflacionária por índice pré-estabelecido no contrato.
Note-se que a Contratada solicitou o reajuste com base no índice contratual e, conforme apurado pela SGA.22, encontra-se bem abaixo do índice apurado com a alta do dólar no mesmo período, o que demonstra a proporcionalidade do pleito que busca, em última análise, a manutenção das condições inicialmente contratadas.
Ademais, em relação aos itens 2 e 3, a Contratada concordou em aplicar o reajuste com base no índice dos últimos 12 (doze) meses, sem cumulação dos períodos anteriores.
Assim sendo, diante das peculiaridades do presente caso concreto, atendida a periodicidade mínima de um ano prevista em lei, parece-nos possível aplicar o reajuste referente aos três períodos solicitados para o item 1.
Constam os seguintes documentos no processo:
– Certidão Negativa de Débitos relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, válida até 19/07/2022 (fls. 137);
– Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, válida até 18/07/2022 (fls. 141);
– Comprovante de inscrição e de situação cadastral – CNPJ (fls. 145/146).
Seguem anexos ao presente:
– Certificado de Regularidade do FGTS – CRF válido até 04/05/2022;
– Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários do Município de São Paulo, com situação regular, válida até 04/09/2022;
– Consultada Consolidada de Pessoa Jurídica, na qual constam sem pendências: Cadastro de Licitantes Inidôneos do Tribunal de Contas da União (TCU), Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade (CNJ), Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP – Portal Transparência);
– Relação de Impedimentos de Contrato/Licitação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – TCE/SP sem pendências;
– Cadastro Informativo Municipal – CADIN/SP sem pendências.
Os subscritores do ajuste foram indicados pela Contratada por meio de correspondência eletrônica, de acordo com os poderes conferidos pelo Contrato Social (seguem anexos).
Superadas as questões jurídicas sob consulta, não vislumbramos óbice à prorrogação pretendida pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, com reajuste, nos termos solicitados pela Contratada.
Assim sendo, elaboramos a Minuta de 1º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato nº 18/2019.
Foi incluído na Minuta o Anexo II – Declaração de sigilo e confidencialidade, conforme prevê o item 6.2 do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas e concordância da Contratada às fls. 135, conforme modelo previsto no edital de licitação.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., conjuntamente com a Minuta.
São Paulo, 08 de abril de 2022.
CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.170