Parecer SCL nº 068/2022

Parecer SCL nº 68/2022

Mensagem eletrônica de 04/04/2022

Assunto: Competência legislativa sobre tratamento diferenciado nas licitações

Ementa: Consulta. Normas gerais de licitação. Temas que dão identidade ao instituto. Normas específicas. Atendimento a peculiaridades locais. Critério de desempate. Implementação de política pública de inclusão de transexuais e travestis no mercado de trabalho. Desequiparação entre concorrentes que só pode ser feita por lei federal. Impossibilidade por lei municipal.

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

I – RELATÓRIO

1. Cuida-se de consulta formulada pelo Gabinete da Vereadora xxxxxxxx via mensagem eletrônica acerca da competência legislativa sobre tratamento diferenciado nas licitações. Segundo consta, a nobre parlamentar pretende propor certificação a empresas que promovam inclusão de pessoas transexuais e travestis em seu quadro de colaboradores e tratamento diferenciado nas licitações realizadas no Município de São Paulo.

2. Uma vez que a Constituição atribui à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos, questiona a unidade: O que diferencia uma norma geral e uma norma específica sobre licitação e contratos administrativos? A criação de preferências, no âmbito de procedimentos licitatórios do Poder Público Municipal, a empresas que contratam pessoas trans e travestis pode ser considerada “norma específica de licitação e contratação”? Uma vez considerada como ‘norma específica’ aquela que estabelece preferências às empresas licitantes, poderia o Município de São Paulo legislar a respeito dela?

3. É o relatório. Opino.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Conceito de normas gerais de licitações

4. O Estado Federal é caracterizado pela existência de mais de uma ordem jurídica incidentemente sobre um mesmo território e sobre as mesmas pessoas, pelo que se reclama “a adoção de mecanismo que favoreça a eficácia da ação estatal, evitando conflitos e desperdício de esforços e recursos”. No direito comparado, a repartição de competências é associada a dois modelos básicos: pelo modelo clássico, à União são conferidos poderes enumerados e aos Estados-membros os poderes não especificados; pelo modelo moderno, uma exigência das contingências da crescente complexidade da vida social, discriminam-se “competências legislativas exclusivas do poder central e também uma competência comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela União como pelos Estados-membros” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 16^a ed., São Paulo: Saraiva, 2021, pp. 935-7). Este último é o adotado pela Constituição Federal brasileira de 1988.

5. Há também uma outra classificação de repartição de competências comumente adotada. A repartição horizontal se traduz na possibilidade de diferentes entes federativos legislarem sobre uma mesma matéria, cabendo temas gerais à União e peculiaridades locais aos Estados-membros, que ainda podem exercer competência legislativa plena na omissão daquela. Na repartição horizontal, poderes são enumerados para um ente federativo, relegando aos demais entes competências não especificadas. Em tema de licitações, porém, o constituinte brasileiro optou pela técnica de enumeração, ao mesmo tempo em que se refere a “normas gerais”.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[…]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

6. Ao atribuir à União a competência privativa para editar normas gerais sobre contratações administrativas, teve em foco o constituinte o rigor do controle sobre práticas patrimonialistas e ineficientes, não obstante o reconhecimento de dificuldades e limitações de entes locais na observância de um regime jurídico rígido e uniforme. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, entretanto, debatem os contornos que permitam compreender o que se entende por normas gerais.

7. Marçal Justen Filho explica que normas gerais podem ser identificada por seu conteúdo ou por sua finalidade. Pelo primeiro aspecto, “versam sobre temas essenciais e fundamentais, que dão identidade a um determinado instituto pertinente à licitação ou à contratação administrativa”, tais como licitação, contrato administrativo, projeto basco etc.; pelo segundo, “sobre temas cujo tratamento uniforme, no âmbito de todos os entes federativos, for indispensável para promover a segurança jurídica e outros valores protegidos constitucionalmente”, a exemplo de hipóteses de contratação direta, resolução de contrato administrativo etc. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratações administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2021, pp. 18-9).

8. Por óbvio, não existe fórmula aritmética para determinar os limites do conceito de norma geral. Segundo jurista (op. cit., pp. 20-1), o que há é um âmbito de certeza positiva, em que é inquestionável a qualificação do tema como objeto de norma geral, um âmbito de certeza negativa, em que é evidente a ausência de cabimento, e situações de incerteza, em que é controversa a qualificação. Cada ente federativo dispõe de autonomia para decidir sobre questões de interesse peculiar, pelo que há de se reconhecer reserva de competência local, decorrente da estrutura federativa do Estado brasileiro, para dispor sobre licitações e contratos administrativos.

9. Uma das clássicas lições sobre o assunto é de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Ao levantar a doutrina nacional e estrangeira sobre o tema, o autor sintetiza características das normas gerais como as que a) estabelecem princípios, linhas mestras e regras jurídicas gerais; b) não podem entrar em pormenores ou detalhes nem, muito menos, esgotar o assunto legislado; c) devem ser regras nacionais, uniformemente aplicáveis a todos os entes públicos; d) devem ser regras uniformes para todas as situações homogêneas; e) só cabem quando preencham lacunas constitucionais ou disponham sobre áreas de conflito; f) devem referir-se a questões fundamentais; g) são limitadas, no sentido de não poderem violar a autonomia dos Estados; e h) não são normas de aplicação direta (MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo de. Competência concorrente limitada: o problema da conceituação das normas gerais. Revista de Informação Legislativa, v. 25, n.100, pp. 149-50, out./dez. 1988).

10. Considera o autor (op. cit., pp. 152-8) que normas gerais são um tertium genus das normas jurídicas, ao lado de normas-princípio (maior grau de abstração e generalização) e normas particularizantes (maior grau de concreção e pormenorização). Além de declararem valor jurídico, conformarem um padrão vinculatório para norma particularizante e vedarem o legislador e o aplicador a agirem contrariamente ao valor declarado, como são os princípios, as normas gerais também se aplicam direta e concretamente às relações e situações específicas no âmbito de competência administrativa federal, bem como estadual ou municipal, quando não houver exercício de competência concorrente particularizante ou, havendo-o, em contrariedade ao valor nelas declarado. Distinguem-se das normas particularizantes por estas terem valor estritamente ligado a uma relação jurídica específica, dirigirem-se ao agente que praticar um ato concreto, e apresentarem sempre eficácia direta e imediata.

Chegamos, assim, em síntese, a que normas gerais são declarações principiológicas  que cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estados-membros na feitura de suas respectivas legislações, atrais de normas específicas e particularizantes que as detalharão, de modo que possam ser aplicadas, direta e imediatamente, às relações e situações concretas a que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos (MOREIRA NETO, op. cit., p. 159).

11. Quer-se dizer com isso que compete à União editar normas, com força cogente, dirigidas a legisladores locais, salvo normas específicas que lhe são exclusivamente aplicáveis. Por isso, normas específicas locais, que regulam diretamente uma relação ou uma situação concreta, afastam a incidência de normas específicas federais de igual teor. Note-se que esse afastamento ocorre com normas específicas; normas locais não afastam normas gerais.

12. O Supremo Tribunal Federal (STF) não formulou um critério universal para definição do que se entende por norma geral ou não. Todavia, merece destaque o seguinte aresto, que orienta uma interpretação tal que prestigie iniciativas locais e regionais.

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. PARTILHA DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATÉRIA DE EDUCAÇÃO (CRFB, ART. 24, IX). LEI ESTADUAL DE SANTA CATARINA QUE FIXA NÚMERO MÁXIMO DE ALUNOS EM SALA DE AULA. QUESTÃO PRELIMINAR REJEITADA. IMPUGNAÇÃO FUNDADA EM OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. CONHECIMENTO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE NORMAS GERAIS. COMPREENSÃO AXIOLÓGICA E PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (CRFB, ART. 1º, V). NECESSIDADE DE PRESTIGIAR INICIATIVAS NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NÃO HOUVER EXPRESSA E CATEGÓRICA INTERDIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO REGULAR DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DE SANTA CATARINA AO DETALHAR A PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 25 DA LEI Nº 9.394/94 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL). PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. O princípio federativo brasileiro reclama, na sua ótica contemporânea, o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União (sejam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo político, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CRFB, art. 1º, V) 2. A invasão da competência legislativa da União invocada no caso sub judice envolve, diretamente, a confrontação da lei atacada com a Constituição (CRFB, art. 24, IX e parágrafos), não havendo que se falar nessas hipóteses em ofensa reflexa à Lei Maior. Precedentes do STF: ADI nº 2.903, rel. Min. Celso de Mello, DJe-177 de 19-09-2008; ADI nº 4.423, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-225 de 14-11-2014; ADI nº 3.645, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 01-09-2006. 3. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, revela oportuno ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, para que passe a prestigiar, como regra geral, as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição de 1988. 4. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (CRFB, art. 24, IX) autoriza a fixação, por lei local, do número máximo de alunos em sala de aula, no afã de viabilizar o adequado aproveitamento dos estudantes. 5. O limite máximo de alunos em sala de aula não ostenta natureza de norma geral, uma vez que dependente das circunstâncias peculiares a cada ente da federação, tais como o número de escola colocadas à disposição da comunidade, a oferta de vagas para o ensino, o quantitativo de crianças em idade escolar para o nível fundamental e médio, o número de professores em oferta na região, além de aspectos ligados ao desenvolvimento tecnológico nas áreas de educação e ensino. 6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente. (ADI 4.060/SC, Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. 25.02.2015).

13. Também vale mencionar que, no julgamento da ADI 927/RS pelo STF, registrou-se no voto do Min. Carlos Velloso uma tentativa de definir normas gerais, que não podem se ocupar com detalhamentos, tarefa a cargo do legislador a quem se destinam, mas sim são “as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeito a seus comandos genéricos, básicos”.

14. Não há, pois, um critério objetivo que divise uma norma geral da uma específica. O que se depreende é que à União, enquanto competente para legislar sobre normas gerais, cabe estabelecer regras fundamentais que dão identidade a um instituto, ou seja, os princípios, os fundamentos e as diretrizes conformadoras do regime licitatório no Brasil.

II.2. Limites das normas específicas de licitações

15. Como dito antes, as normas gerais se dirigem tanto ao legislador como ao aplicador a agirem em conformidade com o valor nelas declarado, situando-se entre os extremos da abstração e da concreção. Em relação ao legislador destinatário, sua esfera de atuação está restrita a situações e relações jurídicas concretas. É o que se denomina de competência legislativa suplementar de Estados, Distrito Federal e Municípios, consistindo na possibilidade de regular normas gerais expedidas pela União, a fim de adequá-las às peculiaridades locais, e somente naquilo que não foi definido e regulamentado.

16. Atualmente o regime licitatório é disciplinado pela Lei Federal 8.666/1993 e demais leis esparsas, em vigor até 2023, e pela Lei Federal 14.133/2021. Por força da competência privativa atribuída à União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal), é defeso a Estados, Distrito Federal e Municípios elaborar normas gerais de licitações e contratos administrativos, fazendo verdadeira intervenção cirúrgica, criando novos valores e desfigurando a lei federal que trata da questão. Apenas na omissão do legislador federal pode o legislador local se ocupar de matérias enquadráveis como norma geral para atender às suas especificidades.

17. Um dos temas objeto de norma geral diz respeito a modalidades de licitação, de modo que as modalidades instituídas pela Lei Federal 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) e pela Lei Federal 10.520/2002 (pregão) – ou as modalidades instituídas pela Lei Federal 14.133/2021 (pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo) – são de observância obrigatória por todos os entes federativos. Não podem Estados, Distrito Federal e Municípios criarem modalidades excepcionais.

18. Neste ponto, merece atenção à circunstância de que normas gerais não abarcam a regulamentação do iter procedimental, matéria atinente a nora específica. Com efeito, de acordo com art. 24, XI, da Constituição Federal, é concorrente a competência legislativa sobre procedimentos em matéria processual”. O exemplo mais conhecido – embora ainda sub judice (STF, RE 1.188.352/DF, rel. Min. Luiz Fux) – é a chamada inversão de fases prevista em diversas leis estaduais e municipais. Para seus defensores, ela não cria nova exigência a licitantes, não compromete os princípios fundamentais das licitações – isonomia, competitividade e ampla defesa e contraditório -, promove maior celeridade e eficiência nas licitações, e não constitui novidade no ordenamento jurídico ante ao que dispõem Leis Federais 10.520/2002, 11.079/2004, 12.462/2011 e 13.303/2016 (GARCIA, Flávio Amaral; SILVA, Rodrigo Crelier Zambão da. A inversão de fases nas licitações: a constitucionalidade das leis estaduais e municipais. Revista Brasileira de Direito Público, ano 18, n. 68, pp. 49-54, jan./mar. 2020).

19. Outro tema tido como de índole de norma geral são os requisitos de habilitação. Os arts. 27 a 31 da Lei Federal 8.666/1993 estabelecem as condições para o exercício do direito de licitar, de modo que a Administração só passará à análise da proposta dentre aqueles licitantes aos quais foi reconhecida a titularidade de tal direito. Tanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quanto a do Tribunal de Contas da União (TCU) é no sentido de que o elenco prevista na referida lei deve ser reputado como máximo (STJ, REsp 402.711/SP, 1^a T., rel. Min. José Delgado, j. 11.06.2002; TCU, Acórdão 991/2006, Plenário, rel. Min. Guilherme Palmeira, j. 21.06.2006).

20. Nessa esteira, depreende-se que é vedado a Estados, Distrito Federal e Municípios criar outros requisitos de habilitação além dos já previstos. No exercício de competência sobre normas gerais, quis o legislador federal estabelecer um limite à restrição de participantes, de maneira a não abrir ensanchas a medidas locais que prejudiquem a ampla participação em licitações de todo o país. O que lhes é permitido, entretanto, é detalhar a forma de apresentação de documentos ali relacionados, contanto que não conduzam a uma restrição indireta indevida.

21. A criação de condições para contratação de empresas pelo Poder Público foi reputada pelo STF também como objeto de norma geral, de competência da União (ADI 3.092/SP, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.06.2020). Cuidava-se de uma lei estadual que vedava a contratação de serviços e obras com empresas que, na qualidade de empregadoras, tivessem tido diretor, gerente ou empregado condenado por crime ou contravenção em razão da prática de atos de preconceito racial ou sexual. Em que pese o resultado do julgamento, houve votos divergentes, a exemplo do Min. Edson Fachin, para quem “o enfoque da norma estadual, portanto, foi o de ampliar as proteções conferidas àqueles que podem ser injustamente vítimas, no ambiente de trabalho, de crimes de preconceito”.

22. O STF, ao reconhecer a competência suplementar de Estados para legislar sobre licitação e contratação, frisou que as normas gerais estabelecidas pela União devem ser respeitadas. Assim, é lícito uma lei estadual dispensar licitação para aquisição por pessoa jurídica de direito interno de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e criada para esse fim específico. Entretanto, usurpa a competência legislativa da União se não houver a limitação temporal estabelecida pela Lei Federal 8.666/1993 para essa hipótese de dispensa de licitação (ADI 4.658/PR, Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 25.10.2019).

23. Diante desse quadro, as normas específicas não podem se imiscuir em estruturas principiológicas e diretrizes lançadas pela Lei Federal 8.666/1993 (ou Lei Federal 14.133/2021), limitando-se a pormenores. Em geral, aos legisladores locais compete disciplinar os seguintes temas (AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O que “sobra” para estados e municípios na competência de licitações e contratos?. Consultor Jurídico. 22. Jan. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jan-22/sobra-estados-municipios-licitacoes-contratos>. Acesso em: 13.04.2022):

8. a) definição de valores, prazos e requisitos de publicidade dos editais e avisos (art. 21);
   b) iter procedimental relativo à ordem de realização das etapas da licitação;
   c) regulamentação sobre registros cadastrais (arts. 34 a 37);
   d) forma e prazos de interposição dos recursos administrativos, desde que respeitados os limites mínimos traçados pelo art. 109 da Lei 8.666/93;
   e) procedimento e condições para alienação dos bens pertencentes à Administração dos estados, DF e municípios (arts. 17 a 19);
   f) acréscimos em relação ao conteúdo mínimo dos editais de licitação (art. 40).

24. Quanto ao tratamento diferenciado, um dos temas mais recorrentes em matéria de licitações, por constituir o principal objeto de indagação pela unidade consulente, comentar-se-á no tópico a seguir.

II.3. Tratamento diferenciado em licitações

25. Segundo consulta formulada a esta Procuradoria, o Projeto de Lei 422/2021, da Nobre Vereadora xxxxxxxx, que “cria o Programa Selo Igualdade Trans, para autorizar o Poder Executivo a conceder incentivos fiscais a empresas que contratarem pessoas trans e travestis no Município de São Paulo”, objetiva a inclusão de pessoas transexuais e travestis no mercado de trabalho por meio de benefícios fiscais a empregadores detentores de respectivo selo. Indaga o gabinete parlamentar se, entre os benefícios, poder-se-ia incluir o tratamento favorecido nas licitações realizadas pela Administração do Município de São Paulo.

26. Antes de adentrar no mérito do debate, alguns esclarecimentos prévios são necessários para afastar questões que podem lhe ser prejudiciais.

27. Em primeiro lugar, não há qualquer dúvida sobre o cabimento de iniciativa parlamentar em matéria atinente a licitações e contratos administrativos, que não foi incluída no rol taxativo daquelas de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo previsto no art. 61, § 1^o, da Constituição Federal e, por corolário, tampouco no art. 37, § 2^o, da Lei Orgânica do Município de São Paulo, concluindo-se, daí, ser o tema “plenamente suscetível de regramento por lei oriunda de projeto iniciado por qualquer dos membros do Poder Legislativo” (STF, ADI 3.059/RS, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, j. 09.04.2015).

28. Um segundo esclarecimento é que a instituição de “selos”, como medida tendente a fomentar práticas de utilidade pública ou promover proteção de certos grupos sociais, não impacta na gestão administrativa do ente federativo. Sob esse ângulo, também é cabível a iniciativa parlamentar, conforme já assentou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP):

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei municipal. Implantação do selo ‘amigo do idoso’ destinado a entidades que atendem idosos nas modalidades asilar e não asilar, e empresas parceiras, com ações em benefício da pessoa idosa. I. Inexistente vício de iniciativa legislativa. Rol constitucional exaustivo. Art. 24, §2º, CE, aplicável por simetria ao Município. Precedentes do Órgão Especial e STF. Tese nº 917 de Repercussão Geral. Não configurado ato concreto de administração, tampouco ato de planejamento e gerenciamento de serviços públicos municipais. Usurpação de atribuições do Poder Executivo não verificada. A concretização de lei que disponha sobre programa voltado à conscientização e estímulo à proteção do idoso é atividade inerente à atuação da administração. Lícito ao Legislativo Municipal impor ao Executivo o exercício de suas funções. Novos direitos e obrigações que devem ser introduzidos ao ordenamento justa e legitimamente por lei. Suposta ausência da fonte dos recursos financeiros importaria, no máximo, na inexequibilidade do programa no mesmo exercício orçamentário em que promulgada a norma questionada. II. Art. 4º, contudo, tem natureza autorizativa. Afronta ao princípio da legalidade. Atuação de toda autoridade pública deve se submeter à soberania da lei, dotada de obrigatoriedade ínsita. Criação de novos direitos e obrigações no ordenamento jurídico. Não pode o legislador transferir o exercício dessa típica função à administração por meio de suposta “autorização”. Celebração de parceria ou convênio imposta à administração, como forma de consecução da lei, abrange questão afeta à organização administrativa e ao funcionamento do Poder Executivo. Inconstitucionalidade apenas nesse particular. Violação ao art. 47, II, XIV e XIX, a, CE. Pedido julgado parcialmente procedente. Inconstitucionalidade apenas do art. 4º, da lei atacada. (TJSP, Órgão Especial, ADI 2253854-95.2017.8.26.0000, Rel. Des. Márcio Bartoli, j. 16.05.2018).

29. Pois bem, é cediço que transexuais e travestis constituem parcela da população alta e historicamente alvo de discriminação e violência, carregando estigmas que afetam todas as suas relações sociais, criando, inclusive, óbices difíceis na busca de colocação no mercado de trabalho. Indiscutível a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos” (art. 23, X, da Constituição Federal). A ausência de lei específica sobre a matéria não pode constituir entrave à tutela que o Estado brasileiro deve oferecer, especialmente tendo em vista que a dignidade humana é um dos princípios fundentes do Estado Democrático de Direito (art. 1^o, III), o que, aliás, também é assunto de preocupação na ordem internacional (cite-se a Opinião Consultiva 24 da Corte Interamericana Direitos Humanos).

30. Se não há dúvidas da competência municipal acerca da proteção das pessoas em situação de vulnerabilidade, o mesmo não se pode dizer quanto à utilização de contratações públicas para essa finalidade. O que se analisará a seguir é a constitucionalidade de uma eventual lei municipal que dispuser sobre preferência de contratação de certas empresas para atendimento a um fim social.

31. Um dos valores caros em tema de licitações, como se sabe, é o da isonomia, pois “propicia a realização não apenas dos interesses privados dos licitantes, mais é uma imposição necessária ao atendimento dos resultados pretendidos pela própria Administração” (JUSTEN FILHO, op. cit., p. 259), e que vem afirmado desde o seguinte preceito constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

32. Conforme já pronunciou o STF, a isonomia está “voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso — o melhor negócio — e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração” (ADI 3.070/RN, Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 29.11.2007). Na mesma toada, o art. 3º da Lei Federal 8.666/1993. Esta é a finalidade primária da licitação.

33. Contudo, tem sido praxe na legislação nacional a implementação de políticas públicas nas contratações públicas, que constitui a finalidade secundária. Existem diferentes técnicas de operacionalização, identificáveis como definição do objeto, contratação exclusiva, dispensa de licitação, requisitos diferenciados de habilitação, seleção da proposta, obrigação contratual e preferência ou exigência genérica (ZAGO, Marina Fontão. Poder de compra estatal como instrumento de políticas públicas. Brasília: Enap, 2018, p. 168). Observa a autora que “parece haver uma preferência por técnicas que trazem uma ‘proteção positiva’, isto é, a concessão de preferência a grupos ou atividades protegidas para facilitar o acesso ao mercado de compras públicas” (op. cit., p. 170).

34. Diversos Municípios, buscando favorecer a colocação de determinados segmentos sociais no mercado de trabalho, editaram leis que, entretanto, se defrontaram com questões constitucionais, notadamente o pacto federativo. Cite-se o caso de uma lei do Município do Rio de Janeiro que reservava vagas para mulheres nas empresas contratadas pela Administração e declarada inconstitucional por usurpação da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitações e direito do trabalho (STF, ARE 1023066, 1^a T., rel. Min. Luiz Fux, j. 24.02.2017). Na jurisprudência do TJSP, também há outros exemplos, como a lei do Município de Conchal que exigia contratação de aprendizes (ADI 2055678-10.2016.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Ricardo Anafe, j. 03.08.2016), a lei do Município de Caraguatatuba que estabelecia cota de mão-de-obra local (ADI 2179877-70.2017.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Sérgio Rui, j. 14.03.2018) e a lei do Município de Limeira que reservava cota para trabalhadores afrodescendentes (ADI 2230902-25.2017.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Carlos Bueno, j. 09.05.2018), todas declaradas inconstitucionais.

35. A hipótese aventada na presente consulta é distinta, pois não obriga participantes de licitações a reservarem vagas para certos grupos no quadro de empregados, mas apenas incentiva. Ainda assim, porém, verifica-se entrave constitucional.

36. Com efeito, pretende-se que, na situação de empate de licitantes, seja dada preferência àquele que detiver “Selo de Igualdade Trans”, nos termos do Projeto de Lei 422/2021. A regra se insere na esfera da isonomia nas licitações, que, como dito antes, se traduz num princípio basilar da matéria, assegurando a licitantes participação em condições iguais e propiciando a seleção de proposta mais vantajosa para a Administração. O STF admite a relativização, todavia, ressalta que qualquer desequiparão entre concorrentes tem que ser feita por lei federal.

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LEI 3.041/05, DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES COM O PODER PÚBLICO. DOCUMENTOS EXIGIDOS PARA HABILITAÇÃO. CERTIDÃO NEGATIVA DE VIOLAÇÃO A DIREITOS DO CONSUMIDOR. DISPOSIÇÃO COM SENTIDO AMPLO, NÃO VINCULADA A QUALQUER ESPECIFICIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, POR INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA (ART. 22, INCISO XXVII, DA CF). 1. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. 2. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. 3. Ao inserir a Certidão de Violação aos Direitos do Consumidor no rol de documentos exigidos para a habilitação, o legislador estadual se arvorou na condição de intérprete primeiro do direito constitucional de acesso a licitações e criou uma presunção legal, de sentido e alcance amplíssimos, segundo a qual a existência de registros desabonadores nos cadastros públicos de proteção do consumidor é motivo suficiente para justificar o impedimento de contratar com a Administração local. 4. Ao dispor nesse sentido, a Lei Estadual 3.041/05 se dissociou dos termos gerais do ordenamento nacional de licitações e contratos, e, com isso, usurpou a competência privativa da União de dispor sobre normas gerais na matéria (art. 22, XXVII, da CF). 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF, ADI 3.735/MS, Pleno, rel. Min. Teori Zavaski, j. 08.09.2016) (destacamos).

37. Critérios de julgamento constituem parte essencial das licitações, que lhe dão identidade. A Lei Federal 8.666/1993 (assim como a Lei Federal 14.133/2021) fixa diversas regras que conduzem licitantes à habilitação e à classificação de suas propostas, tendo o propósito de se obter a proposta mais vantajosa para a Administração. Essa nota é característica de, como já frisado, norma geral de licitação. Assegurar a igualdade dos disputantes é dever de todos os órgãos e entidades da Administração Pública brasileira, que estão autorizadas a fazer distinção apenas nos limites da lei, limites esses que têm que ser nacionalmente uniformes também.

38. O uso das contratações públicas para implementação de políticas públicas, desse modo, requer cautela. É sabido que a inclusão no mercado de trabalho de grupos historicamente discriminados é uma preocupação comum de todos os entes federativos, porém, somente o legislador federal pode tratar de normas gerais. Nessa esteira, o novo marco regulatório de licitações cuidou, desde já, de inclusão de gênero, ao estabelecer preferência de contratação a empresas que desenvolvam ações de equidade entre homens e mulheres (art. 60, III).

39. É bem verdade que a Constituição Federal atribuiu aos Municípios a competência para “legislar sobre assuntos de interesse local” (art. 30, I). A aferição do interesse local que legitima a ação do Município passa pela predominância do seu interesse em relação ao das outras entidades estatais, pois não há assunto municipal que não seja reflexivamente de interesse estadual e nacional. Não seria útil, segundo Hely Lopes Meirelles, um elenco casuístico porque a atividade municipal é multifária nos seus aspectos e variável na sua apresentação, em cada localidade.

Acresce, ainda, notar a existência de matérias que se sujeitam simultaneamente a regulamentação pelas três ordens estatais, dada sua repercussão no âmbito federal, estadual e municipal. Exemplos típicos dessa categoria são o trânsito e a saúde pública, sobre os quais dispõem a União (regras gerais: Código de Trânsito Brasileiro, Código Nacional de Saúde Pública), os Estados (regulamentação: Regulamento Geral de Trânsito, Código Sanitário Estadual) e os Municípios (serviços locais: estacionamento, circulação, sinalização etc.; regulamentos sanitários municipais). Isso porque sobre cada faceta do assunto há um interesse predominante de uma das três entidades governamentais. Quando essa predominância toca ao Município a ele cabe regulamentar a matéria, como assunto de seu interesse local. (MEIRELLES, Hely. Lopes. Direito municipal brasileiro. Atual. Giovani da Silva Corralo. 18^a ed., São Paulo: Malheiros, 2017, pp. 143-4).

40. O interesse local, mesmo sendo um conceito indeterminado, tem certos parâmetros que permitem a sua compreensão, não podendo servir como justificativa genérica para o Município se imiscuir nas competências de Estados e União. Regras que relativizam a isonomia de licitantes não estão abarcadas pela noção de interesse local, já que não há predominância do interesse municipal, mas nacional – ou seja, da União -, como assentou o TJSP:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – § 2º DO ARTIGO 157, §§ 2º E 3º DO ARTIGO159, DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL; ARTIGO 106 DA LEI Nº 4.974/2001 E LEIN° 6.943/2020, TODAS DO MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO PARA ALIENAÇÃO, CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO, CONCESSÃO ADMINISTRATIVA E PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS- USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO – RECONHECIMENTO- OFENSA AO ARTIGO 22, INCISO XXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO E AOS ARTIGOS 1º, 111, 117 E 144 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL- INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – AÇÃO PROCEDENTE. A edição de lei, por determinado ente da federação, que contrarie frontalmente critérios legitimamente veiculados pela União, em sede de normas gerais, ofende diretamente o texto constitucional. Precedentes do E. STF. É inconstitucional a lei municipal que, em matéria inserida na competência legislativa da União para editar regras gerais, utiliza-se do argumento do interesse local para ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional. O Município pode ‘legislar sobre assuntos de interesse local’ e ‘suplementar a legislação federal e a estadual no que couber’ (artigo 30, incisos I e II, da Constituição Federal), devendo suas leis guardar compatibilidade vertical com as normas editadas pelos demais entes da federação, não havendo espaço para inovações naquilo que a União já definiu e esgotou no exercício de sua competência privativa, sob pena de violação ao princípio federativo. (ADI 2169030-67.2021.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Renato Sartorelli, j. 17.11.2021) (destacamos).

41. Uma lei municipal que inova o ordenamento jurídico para estabelecer um novo critério de desempate de licitantes contraria, a meu ver, o disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, visto tratar-se de norma geral, atinente a julgamento e, portanto, instituto fundamental em matéria de licitações. Outrossim, no Estado de São Paulo, afigura-se violação dos arts. 117 e 144 da Constituição Estadual. A autonomia do Município não autoriza subverter a repartição de competências, que o próprio constituinte organizou como necessária para o pacto federativo.

42. Convém abrir parêntese aqui. Tal não se confunde com as competências previstas no art. 23 da Constituição Federal, que são materiais e se traduzem em ações de concreção dos preceitos constitucionais, cabendo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios de forma cooperativa (ADPF 672/DF, Pleno, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 13.10.2020). Assim é que cabe ao Município desenvolver ações de proteção a pessoas em situação de vulnerabilidade, como transexuais e travestis, independentemente da fonte da legislação-base, por força do referido dispositivo constitucional; o que lhe é vedado é usurpar competência legislativa de outro ente federativo, pois são coisas diferentes.

43. O TJSP já teve oportunidade de se manifestar sobre a constitucionalidade de lei municipal que tratava, especificamente, de critério de desempate nas licitações (e não de obrigação contratual, como nos julgados citados até então). Vale trazer à baila:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Município de Pitangueiras. Lei Municipal nº 3.595, de 29.05.18, que “estabelece critérios anticorrupção nas licitações públicas do Município de Pitangueiras”. Violação ao pacto federativo. Ocorrência. Inviável norma local dispor sobre “normas gerais de licitação e contratação”, ressalte-se, já prevista em legislação federal (Lei nº 8.666, de 21.06.93) e na Constituição Estadual (art. 117). Competência da União para legislar sobre o tema (art. 22, inciso XXVII, da CF). Precedentes. Afronta a preceitos constitucionais (art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal e arts. 117 e 144 da Constituição Estadual). Procedente a ação. (ADI 2.166.079-08.2018.8.26.0000, Órgão Especial, rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 28.11.2018).

44. Cuidava-se de uma lei municipal que estabelecia em certames licitatórios, como critério de desempate, a preferência de contratação para empresas que adotassem programas de integridade em sua estrutura interna. Entendeu o tribunal paulista que a lei contestada seria inaplicável, porquanto “(a) não há ainda que fosse admissível notícia da existência de lei federal autorizando o Município a legislar sobre ‘normas gerais de licitação e contratação’ e (b) a Constituição Federal é expressa quanto à possibilidade de delegação, por meio de lei complementar, somente aos Estados para tanto”.

45. Uma vez que a preferência de contratação é objeto de norma geral, de competência da União, ao Município remanesce, como frisado, elaborar normas específicas, tais como aspectos procedimentais de modo a adequar a legislação federal à realidade local. O Município de São Paulo assim o fez quando, visando regulamentar benefícios concedidos a microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar Federal 123/2006, editou o Decreto Municipal 56.475/2015.

46. Desse modo, por mais nobre seja o objetivo que se quer alcançar, a proposta de beneficiar, por meio de critério de desempate, empresas que empregarem transexuais e travestis nas licitações realizadas no âmbito do Município de São Paulo esbarraria na competência legislativa privativa da União prevista no art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

III – CONCLUSÃO

47. Diante do exposto, proponho, s.m.j., o encaminhamento das seguintes respostas aos questionamentos formulados pelo Gabinete da Nobre Vereadora xxxxxxxx em mensagem eletrônica:
48. A) O que diferencia uma norma geral e uma norma específica sobre licitação e contratos administrativos?

R: Normas gerais são aquelas que versam sobre temas fundamentais de um instituto jurídico, dando-lhe tratamento uniforme, declarando valor jurídico e dirigindo-se tanto ao legislador quanto ao aplicador. Distinguem-se das normas específicas, que cuidam de relação jurídica específica e se dirigem ao agente que praticar um ato concreto. Não há um critério aritmético que distinga objetivamente umas das outras, porém, em tema de licitações e contratos administrativos, costuma-se classificar como normas gerais requisitos de validade do contrato, obrigatoriedade de licitação, requisitos de participação, modalidades e tipos de licitação, e regime jurídico da contratação. As normas específicas dizem respeito essencialmente a aspectos procedimentais, relacionados às peculiaridades locais, como organização administrativa, bens públicos e servidores.

1. B) A criação de preferências, no âmbito de procedimentos licitatórios do Poder Público Municipal, a empresas que contratam pessoas trans e travestis pode ser considerada “norma específica de licitação e contratação”?

R: Não, é norma geral, pois a igualdade entre concorrentes é um princípio da licitação e qualquer desequiparação tem que ser feita por lei federal.

1. C) Uma vez considerada como ‘norma específica’ aquela que estabelece preferências às empresas licitantes, poderia o Município de São Paulo legislar a respeito dela?

R: Não, é norma geral, de competência privativa da União, a teor do art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.

São Paulo, 18 de abril de 2022.

Renato Takashi Igarashi

Procurador Legislativo

OAB/SP 222.048