Parecer SCL nº 069/2021
Assunto: Numeração dos instrumentos contratuais, alteração de cláusula padronizada e inclusão de Minuta de Nota de Empenho como Anexo ao Termo de Contrato – possibilidade com ressalvas.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Secretaria Geral Administrativa encaminha o presente processo para análise jurídica quanto à possibilidade de alteração dos modelos padronizados de todas as minutas de contratos constantes nos editais, visando aprimorar o fluxo dos processos digitais, uma vez que, no momento da assinatura e envio para o sistema PAD-Sigadoc, os arquivos precisam ser convertidos em arquivos no formato PDF.
Relata que, no atual procedimento adotado por esta Casa Legislativa, após a assinatura dos instrumentos de ajuste, SGA.24 numera os contratos novos e preenche o número do empenho que será utilizado, pois até a assinatura do termo, esse número é desconhecido. Tal procedimento é incompatível com a conversão dos arquivos no formato PDF que não permite a inclusão do número do contrato ou do número do empenho.
De acordo com o relatado pela SGA são duas as alterações propostas, a saber: 1 – numeração dos termos de contrato antes de sua assinatura, mediante controle da SGA; e 2 – alteração da cláusula do corpo de instrumento de contrato e aditamentos para que não conste o número do empenho e sua substituição por cláusula que indique que o número será informado em documento anexo ao contrato, tornando, como consequência, a nota de empenho como anexo ao instrumento contratual.
Em relação à primeira alteração, não vislumbramos óbice à sua implementação, sugerindo-se que SGA, quando do encaminhamento para elaboração de minutas de termos de ajustes novos, faça constar do seu despacho o número do ajuste para preenchimento por parte desta Procuradoria.
Quanto à segunda alteração, de fato parece-nos necessária a alteração da cláusula padronizada das minutas de termos de contrato constantes dos editais, bem como dos termos de aditamento correspondentes. Entretanto, não nos parece recomendável incluir a nota de empenho como Anexo à Minuta de Termo de Contrato e seus respectivos aditamentos. Senão vejamos.
O art. 55 da Lei Federal nº 8.666/93, estabelece quais são as cláusulas necessárias nos instrumentos contratuais. O inciso V inclui, dentre as cláusulas necessárias, “o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica”, isto é, o número e a rubrica da dotação orçamentária que constam no documento Nota de Reserva Orçamentária no âmbito desta Câmara Municipal.
Nesse tocante, não houve inovação na nova Lei de Licitações – Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, sendo o seu art. 92, inciso VIII, o correspondente ao art. 55, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93.
Tal obrigação não se confunde com o número do empenho constante do documento que o instrumentaliza, qual seja, a Nota de Empenho. O empenho é tratado na Lei Federal nº 4.320/64 que estatui normas gerais de Direito Financeiro.
O art. 58 da Lei em comento, define empenho:
“Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.”
O art. 60 estabelece que “é vedada a realização de despesa sem prévio empenho”.
Note-se que o empenho é ato emanado da autoridade competente. Portanto é ato unilateral da Administração decorrente do vínculo contratual travado entre esta e o particular, consistente em instrumento para controlar os gastos e, ao mesmo tempo, assegurar às pessoas contratadas que há recursos para o pagamento dos seus créditos. Ao emitir a nota de empenho, a Administração documenta a reserva do numerário a ser pago em momento futuro oportuno. A parte contratada não subscreve a Nota de Empenho.
Daí não nos parecer recomendável anexar Minuta de Nota de Empenho à Minuta de Termo de Contrato. Tal documento poderia gerar confusão para os futuros licitantes, além de ser despiciendo face ao disposto na Lei.
Ainda que se cogitasse dar conhecimento prévio às futuras contratadas do número do empenho, ressalte-se que a emissão do empenho constitui, precipuamente, dever da Administração e, caso haja realização de despesa sem prévio empenho, esta poderá responder perante os órgãos de controle, sendo, portanto, peça necessária em todo e qualquer processo no qual seja despendido recurso público. Para além do interesse secundário das pessoas contratadas, há dever legal da Administração em emitir o empenho no momento adequado, conforme o trâmite administrativo interno de praxe, em atendimento ao interesse público primário.
Assim sendo, esta Procuradoria sugere alteração na cláusula padronizada das Minutas de Termos de Contrato, nos seguintes termos:
“As despesas decorrentes da execução do objeto do presente contrato onerarão a(s) dotação(ões) orçamentária(s) nº(s) – e serão suportadas pela(s) Nota(s) de Empenho correspondente(s) emitida(s) pela autoridade competente. Para o exercício de 202 , as despesas decorrentes da execução deste contrato correrão por conta da mesma verba, e serão incluídas no orçamento do referido exercício.”
Importa ressaltar que, nos termos do Ato CMSP nº 1361/17, esta Procuradoria é o órgão competente para as adaptações, alterações e modificações necessárias das futuras versões dos referidos modelos, bem como para a aprovação de novos modelos que venham se mostrar necessários de todas as modalidades licitatórias previstas em Lei e repassá-los à SGA.9 – Equipe de Apoio à Comissão de Julgamento de Licitações (arts. 2º e 3º).
Considerando as questões ora submetidas pela SGA a esta Procuradoria, aguardaremos o aval de SGA para procedermos à alteração nos modelos padronizados dos editais nos termos supra.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 12 de abril de 2021.
Conceição Faria da Silva
Procurador Legislativo
OAB/SP n.º 209.170