Parecer SCL nº 72/2021
Processo nº CMSP-MEM-2021/00147
Assunto: Repactuação do Termo de Contrato 92/2018, celebrado com a xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuidam os autos de repactuação do Termo de Contrato 92/2018, celebrado com a xxxxxxxxxxxxxxxxxxx para prestação de serviços de manutenção e conservação predial, com dedicação exclusiva de mão de obra. Segundo consta, a superveniente convenção coletiva de trabalho reclamaria reajuste de preço.
Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica.
É o relatório. Opino.
O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.
Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
O pleito formulado pela xxxxxxxxxxxxxxxxxxx (fls. 3/4 e 166/167) e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato, com base na Convenção Coletiva de Trabalho 2021 do Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão de Obra e de Trabalho Temporário no Estado de São Paulo – SINDEPRESTEM (fls. 59/99) e nas planilhas de preço que a acompanham. O Tribunal de Contas da União já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Pois bem, de início cumpre reconhecer a legitimidade da repactuação, eis que, nos termos da cláusula oitava do contrato, a xxxxxxxxxxxxxxx faz jus à revisão do contrato, desde que no interregno de um ano contado do fato gerador – aumento dos custos proveniente de norma coletiva e desde que apresente a convenção coletiva, bem como as planilhas de formação dos custos unitários. Trata-se de repactuação, cujo interregno mínimo será contado a partir da convenção coletiva vigente à época da celebração da proposta (item 8.2).
De acordo com o item 8.5, o pedido de repactuação precisar ser apresentado em até 30 dias da ocorrência do fato gerador para retroagir os efeitos pretendidos à data-base. No caso, a convenção coletiva de trabalho em apreço foi formalizada em 01/02/2021 e a repactuação requerida em 08/02/2021. Sendo forçoso reconhecer sua tempestividade, retroagirão os efeitos da repactuação para 01/01/2021, data base prevista na cláusula primeira da convenção. A exceção é o reajuste das tarifas de vale-transporte, nos termos do requerimento complementar (166/167), que deve retroagir a 23/01/2021. Com isso, calculou-se a diferença a ser suportada por esta Edilidade, conforme manifestação da SGA.24 (fls. 246/248 e 252).
Em relação ao instrumento adequado, na linha do que dispõe o art. 65, § 8º, da Lei Federal 8.666/1993, o item 8.9.5 do Termo de Contrato 92/2018 assevera que “no caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ou apostilamento ao contrato vigente”. O aditamento tem lugar quando cláusulas contratuais são alteradas; no caso em análise, trata-se de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual a partir de variação dos custos da planilha de formação de preços. Em outros temos, é mero implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Sugere-se, assim, a lavratura do ato mediante apostilamento.
As condições de habilitação da contratada restam mantidas, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Serão os autos instruídos com certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 05/10/2021, certidão positiva com efeitos de negativa de débitos trabalhistas válida até 04/10/2021, certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 22/06/2021, certificado de regularidade do FGTS válido até 29/04/2021, declaração de inexistência de cadastro de contribuinte no Município de São Paulo, e instrumento de contrato social.
Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica do apostilamento da repactuação do Termo de Contrato 92/2018.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 14 de abril de 2021.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048