Parecer SCL nº 74/2023

Processo nº 2022/00086

Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA

Assunto: 1º aditamento para prorrogação de vigência do Contrato nº 16/2022 – Manutenção preventiva e corretiva do sistema de vídeo monitoramento por câmeras – Contratada apenada com penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração – Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 – Órgão sancionador Polícia Militar do Estado de São Paulo – Abrangência da sanção – Possibilidade de prorrogação da vigência.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para a análise e manifestação a respeito da possibilidade de aditamento para prorrogação de vigência do Contrato nº 16/2022, firmado com a xxxxxxxx, cujo objeto é manutenção preventiva e corretiva do sistema de vídeo monitoramento por câmeras instalado neste Legislativo.

A unidade administrativa gestora do contrato (Centro de Comunicação Institucional – CCI) informa às fls. 63/64 que a contratada vem cumprindo o ajuste e manifesta-se sobre a necessidade da prorrogação do contrato por mais doze meses.

Por seu turno, a empresa contratada manifesta às fls. 71 seu interesse na prorrogação do contrato, requerendo a aplicação do índice de reajuste IPC-FIPE, consoante previsão expressa na cláusula oitava do contrato. Reajuste este que foi calculado em 7,20% (sete vírgula vinte por cento – fls. 72).

Realizada pesquisa de preços, em atenção ao princípio da economicidade e em virtude da obrigação da Administração contratar pelo preço mais vantajoso (art. 3º da Lei de Licitações), constatou-se, conforme se depreende do mapa de preços às fls. 110, que o preço ofertado pela contratada encontra-se abaixo da média de mercado.

Em relação à contratada constam dos autos os seguintes documentos referentes à regularidade fiscal e trabalhista: certidão de regularidade relativa a tributos federais (fls. 73), certidão de regularidade relativa a tributos mobiliários devidos à Fazenda do Município de São Paulo (fls. 75) e CNDT (fls. 77).

Segue em anexo contrato social, FGTS, Cadin municipal, bem como certidões que comprovam a ausência de imposição de penalidades que impeçam a contratação: certidão CNJ, cadastro CEIS e certidão negativa de licitantes inidôneos expedida pelo Tribunal de Contas de União.

Consoante o apontado na certidão de fls. 78 – expedida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo – e decisões publicadas no Diário Oficial do Estado de São Paulo (fls. 120/122), a contratada foi apenada com impedimento de licitar e contratar com a Administração pelo prazo de dois anos, com fundamento no disposto no art. 7º da Lei nº 10.520/02. A penalidade foi aplicada pela Polícia Militar do Estado de São Paulo e expira em 28/01/2025.

A questão que se propõe, então, é estabelecer a abrangência da referida penalidade, ou seja, se a mesma fica adstrita ao ente de direito público interno que aplicou a sanção ou reverbera no âmbito todos os entes federativos, impedindo a contratação da referida empresa pela União, Estados e Municípios.

Consoante o já ressaltado nas linhas precedentes a penalidade foi aplicada com fundamento no disposto no art. 7º da Lei nº 10.520/02. O referido preceptivo legal é vazado nos seguintes termos:

“Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4.º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais” (negritei).

Depreende-se do texto do dispositivo legal que, uma vez aplicada a sanção de impedimento, a empresa penalizada ficará impedida de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, consoante seja a esfera da ente federativo que determinou a aplicação da penalidade, tendo em consideração que o uso da conjunção alternativa “ou” encerra, naturalmente, a ideia de que a abrangência da penalidade não se estende a todas as pessoas de direito público interno ao mesmo tempo, mas é circunscrita ao ente federativo que aplicou a penalidade.

A respeito do tema Marçal Justen Filho preleciona que:

“A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo, e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal”.[1]

Joel Menezes Niebuhr, por seu turno, na esteira do entendimento esposado nas linhas precedentes, aduz, que:

“Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas ao ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais. Noutras palavras, empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos Estados, Distrito Federal e Municípios”.[2]

Sandro Luiz Nunes professa o entendimento de que:

A extensão da aplicação da penalidade restou bem caracterizada no art. 7º da lei n. 10.520/02, o que atendeu aos princípios gerais do direito sancionador inserido no ordenamento jurídico pela Lei n. 8.666/93, qual seja, a de que a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar está limitado ao ente político a qual se encontra vinculado o órgão licitante ou contratante que impõe a penalidade nas hipóteses mencionadas.[3]

A Instrução Normativa nº 03/2018, que estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal, aponta expressamente que a penalidade de impedimento de licitar e contratar expressa no art. 7º da Lei nº 10.520/02, somente é aplicável no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção. Neste sentido determina o art. 34 do referido diploma normativo, que:

“Art. 34. São sanções passíveis de registro no Sicaf, além de outras que a lei possa prever:

I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso I, do art. 83 da Lei  nº 13.303, de 30 de junho de 2016;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o art. 86 e o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso II do art. 83 da Lei  nº 13.303, de 2016;

III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e o inciso III do art. 83 da Lei nº 13.303, de 2016;

IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e

V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

• 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III do caputimpossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.

• 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV do caputimpossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

• 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V do caputimpossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção:

I – da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;

II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou

III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.

Por sua vez, o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento de que a penalidade prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02 produz efeitos somente no âmbito interno da pessoa jurídica de direito público sancionadora. Neste diapasão são as ementas abaixo transcritas:

“Contratação pública – Pregão – Sanção – Impedimento de licitar e contratar – Abrangência – TCU

Acerca da extensão da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração, o Plenário do TCU deixou assente que “a sanção prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar”. (Grifamos.) No mesmo sentido: Acórdão nº 2.593/2013, Plenário do TCU. (TCU, Acórdão nº 2.242/2013, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, DOU de 28.08.2013).”

“Acórdão nº 269/2019 do Plenário, Relator Bruno Dantas, julgado em 13/02/2019 […]

9.4.1. a interpretação dada ao art. 7º da Lei 10.520/2002 afronta a jurisprudência do TCU, a qual é no sentido de que as sanções previstas nesse dispositivo se limitam ao ente federado sancionador (Acórdãos 2.242/2013, 2.081/2014 e 2.530/2015, todos do Plenário deste Tribunal, entre outros);”

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo comunga do mesmo entendimento e já emitiu súmula no sentido de que a penalidade de impedimento, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/02 é restrita ao âmbito do ente direito público interno que aplicou a sanção:

“Súmula 51: A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador”.

Por derradeiro importa destacar que dúvidas acerca da abrangência das sanções de impedimento de licitar e contratar e da declaração de inidoneidade existiam porque o legislador havia se omitido de tratar de forma expressa o alcance das referidas sanções. Ocorre que a nova lei de licitações – Lei nº 14.133/2021 –, disciplinou de forma categórica o alcance das referidas sanções, sem deixar margem de incerteza apta a fomentar elucubrações interpretativas diversas. Determina o art. 156 da Lei nº 14.133/2021, que:

Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa;

III – impedimento de licitar e contratar;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

(….)

• 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

• 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

Embora o contrato em apreço não tenha sido regido pela Lei nº 14.133/2021, por se tratar de direito sancionador há que aplicar a legislação superveniente mais favorável. É esse o entendimento consagrado nos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do Estado de São Paulo, abaixo transcritos:

Contratação pública – Sanções administrativas – Suspensão do direito de licitar e impedimento de contratar – Penalidade restrita ao órgão aplicador da sanção – TJ/RS

O TJ/RS julgou a extensão dos efeitos de suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar. Segundo o tribunal, “conquanto haja jurisprudência sedimentada no egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o alcance da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e impedimento de contratar com o Poder Público se estende a todos os órgãos da Administração Pública” (RMS 32.628/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011), “o Tribunal de Contas da União possui entendimento pacificado no sentido de que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou” (Acórdão nº 1.017/2013-Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, 24/04/2013). Nesse sentido, “a extensão dos efeitos da indigitada penalidade para todos os órgãos e entidades da Administração Pública, em todas as suas esferas, contraria não só a própria sanção aplicada na espécie, como também o entendimento do TCU, como bem destacou a sentença hostilizada.  Ademais, trata-se de posição jurisprudencial prevalente no âmbito das Câmaras que compõem o Colendo 11ª Grupo Cível deste Tribunal, como se colhe do aresto proferido no AI nº 5058788-14.2020.8.21.7000/RS, cuja conclusão foi justamente no sentido de que os efeitos das sanções acima referidas devem ficar restritos ao órgão que as aplicar”. Além disso, “estando-se diante de regra própria do direito administrativo sancionador, viável a pronta aplicação, aqui, do disposto no art. 156, III, § 4º, da Lei nº 14.133/2021, por se tratar de legislação superveniente mais favorável ao administrado, ao prever que a penalidade de impedimento de licitar e/ou contratar fica adstrita ao âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que a tiver imputado”. (Grifamos.) (TJ/RS, Apelação Cível nº 5002529-05.2020.8.21.0014/RS, Rel. Des. Miguel Angelo da Silva, j. em 07.12.2022.)

Sanções administrativas – Impedimento de licitar e contratar – Inidoneidade – Extensão dos efeitos – TJ/SP

Trata-se de agravo de instrumento em que se discute a extensão dos efeitos das sanções de impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade. O relator sustentou que, nos termos da Lei nº 14.133/2021, em seu art. 156, inc. III e § 4º, a “sanção de impedimento de licitar e contratar tem seus efeitos restritos ao âmbito da Administração Pública do ente federativo que tiver aplicado a sanção”, ao passo que “a sanção de declaração e inidoneidade abrange o âmbito da Administração de todos os entes federativos (art. 156, IV, § 5º), sendo, portanto, mais gravosa”. Segundo o julgador, “o tratamento expresso da matéria pelo art. 156 da Lei nº 14.133/2021 sinaliza o amadurecimento legislativo acerca dos âmbitos de eficácia das sanções administrativas, de modo que, se este não é vinculante no presente feito, serve de vetor interpretativo para análise da possibilidade ou não de a empresa sancionada participar de licitação em Município diverso do que lhe aplicou a penalidade”. (Grifamos.) (TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 2170745-13.2022.8.26.0000, Rel. Des. Heloísa Martins Mimessi, j. em 23.09.2022.)

Sanções administrativas – Impedimento de licitar e contratar – Extensão dos efeitos – Impossibilidade – Aplicação do art. 156, § 4º, da Lei 14.133/2021 – Norma mais benéfica – TJ/RS

Trata-se de apelação cível em que se discute a extensão dos efeitos da infração administrativa de impedimento de licitar e contratar. Segundo o tribunal, “a extensão dos efeitos da penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com o Poder Público) para todos os órgãos e entidades da Administração Pública, em todas as suas esferas, contraria não só a própria sanção aplicada na espécie, mas também o entendimento do TCU, segundo o qual dita pena ‘tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a culminou’”. O tribunal apontou ainda que, diante de regra própria do direito administrativo sancionador, viável a pronta aplicação do “disposto no art. 156, III, § 4º, da Lei nº 14.133, por se tratar de legislação superveniente mais favorável ao administrado, ao prever que a penalidade de impedimento de licitação e/ou contratar fica adstrita ao âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que a tiver imputado”. (Grifamos.) (TJ/RS, Apelação Cível nº 5154583-58.2021.8.21.0001/RS, Rel. Des. Marco Aurelio Heinz, j. em 27.07.2022.)

Em virtude do evidenciado nas linhas precedentes, entendo que a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração, expressa no art. 7º da Lei nº 10.520/02, é restrita ao âmbito do ente de direito público interno que aplicou a sanção, tendo esta Procuradoria, inclusive, já adotado tal entendimento, consoante depreende-se da orientação externada no Parecer SCL nº 231/2021, de modo que a penalidade apontada na certidão de fls. 78 – aplicada pela Polícia Militar do Estado de São Paulo –, não impede a prorrogação de vigência do Contrato nº 16/2022.

A contratada indicou no e-mail, que segue em anexo, o nome de seu representante legal que deverá assinar o termo de aditamento.

A reserva de verba encontra-se às fls. 117.

Em face ao exposto, não vislumbro óbices jurídicos à prorrogação de validade do Contrato nº 16/2022.

Este é o parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., conjuntamente com minuta de termo de aditamento.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2023.

ANTONIO RUSSO FILHO

     Procurador Legislativo

OAB/SP n° 125.858

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p.193.

[2] NIEBUHR, Joel Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 4ª ed., Curitiba: Zênite, 2006, p. 257.

[3] NUNES, Sandro Luiz. Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos. Artigo disponível em: http://licitarjuridico.blogspot.com/2010/04/penalidade-de-suspensao-do-direito-de.html.