Parecer SCL nº 077/2023
Assunto: Teletrabalho
Ementa: TC nº 80/2019. TV Câmara. xxxxxxxx. Possibilidade com ajustes na relação trabalhista.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Coordenador Chefe do Portal Câmara/WebRádio/Redes Sociais da TV Câmara São Paulo, encaminha a presente consulta, solicitando manifestação de como proceder para obter a autorização para o teletrabalho aos funcionários da xxxxxxxxxxx, contratados para a execução do Termo de Contrato nº 80/2019.
Trata-se do Termo de Contrato nº 80/2019, firmado com a xxxxxxxxx, que tem com objeto a prestação de serviços de produção, geração e veiculação de conteúdo televisivo (TV Câmara São Paulo) e digital (Portal da Câmara), relacionados a temas de interesse da Câmara Municipal de São Paulo, com dedicação exclusiva de mão-de-obra, bem como prestação de serviços de consultoria para o desenvolvimento de novos programas, modernização e integração das mídias e fornecimento de solução integrada de hardware e software para gerenciamento de mídia e ativos digitais, conforme especificações constantes do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas e seus Anexos.
O consulente ressalta, em síntese, que: o TC nº 80/2019 foi firmado em dezembro de 2019, quando não havia o contexto de pandemia de Covid-19; a execução do trabalho híbrido (presencial e teletrabalho) tem se mostrado produtivo, sendo que a xxxxxxxxxxxxx também dispõe de política de teletrabalho e dispõe de meios tecnológicos para controle de jornadas (ponto), via celular, desde 15/08/2022 e de produção, via monitoramento online; no âmbito desta Casa Legislativa a autorização para o teletrabalho está amparada no Ato CMSP nº 1466/2021 e Decretos Municipais; mais de 60% da equipe, principalmente a área técnica/operacional, desenvolve o trabalho 100% presencial e o sistema híbrido de trabalho é solicitado para que a gestão possa otimizar recursos e ampliar resultados.
É o relatório. Passamos à análise jurídica.
Importa notar que o Edital de Pregão Eletrônico nº 49/2019, que originou o TC nº 80/2019, prevê que “todos os empregados na execução do presente contrato deverão obedecer ao regime contratual de trabalho da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (regime celetista).” (item 2.2 do Anexo I-B – Quadro de Pessoal, integrante do Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, do Edital de Pregão Eletrônico nº 49/2019, parte integrante do TC nº 80/2019, independentemente de transcrição, conforme dispõe o item 1.3 da Cláusula Primeira)
A Lei Federal nº 13.467, de 13 de julho de 2017, alterou a CLT, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho, incluindo o Capítulo II-A – DO TELETRABALHO. Com o advento da pandemia ocasionada pelo Covid-19, foi editada a Lei Federal nº 14.442, de 2 de setembro de 2022 que, novamente alterou a CLT no referido Capítulo.
Transcrevemos, na íntegra, o Capítulo II-A da CLT que trata do teletrabalho:
“CAPÍTULO II-A
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
DO TELETRABALHO
Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 75-B. Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não configure trabalho externo. (Redação dada pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 1º O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 2º O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 3º Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 4º O regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 5º O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, bem como de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição ou regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 6º Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 7º Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e nos acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 8º Ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes da Lei nº 7.064, de 6 de dezembro de 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 9º Acordo individual poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do instrumento de contrato individual de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 14.442, de 2022)
- 1o Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
- 2oPoderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
- 3º O empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese de o empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)
Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 75-F. Os empregadores deverão conferir prioridade aos empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto. (Incluído pela Lei nº 14.442, de 2022)”
(Grifamos)
A respeito do tema, citamos trecho do Parecer nº 00310/2020/CONJUR-MEC/CGU/AGU da Advocacia Geral da União:
“73. Isso significa que, apesar de possível o trabalho remoto, alguns ajustes na relação trabalhista serão necessários devendo ser avaliado pela Administração juntamente com a empresa quais atividades podem ser exercidas por meio do teletrabalho, devendo, as exceções serem consideradas, como, por exemplo, os serviços essenciais, e a mitigação de algumas dessas diretrizes em prol do trabalhador, como no caso de o trabalhador já ter condições de prestar o serviço de maneira remota sem dispêndio seja para a Administração, seja para a empresa, o que também deverá constar no contrato de trabalho.”
Observe-se que o TC nº 80/2019 constitui-se em prestação de serviços terceirizados, isto é, de execução indireta pela Administração. Assim, verifica-se a existência de duas relações distintas e autônomas: a decorrente do contrato administrativo firmado entre a Administração e a pessoa jurídica contratada para a prestação dos serviços e a outra caracterizada pelos contratos de trabalho firmados entre a pessoa jurídica contratada e seus empregados, à luz da CLT e demais legislação trabalhista.
Nessa espécie de contrato, a atuação da Administração em relação à mão de obra terceirizada se limita à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias pela pessoa jurídica prestadora dos serviços, em razão da possibilidade de responsabilidade subsidiária, por força da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Não há relação de subordinação entre os empregados da Contratada e a Administração.
No presente caso concreto, a Unidade Gestora responsável pela fiscalização e acompanhamento do fiel cumprimento das obrigações previstas nas cláusulas contratuais é o Centro de Comunicação Institucional – CCI, nos termos da Cláusula Quinta do TC nº 80/2019, que deverá avaliar juntamente com a Contratada quais atividades podem ser exercidas por meio do teletrabalho, bem como o cumprimento dos ajustes na relação trabalhista, nos termos previstos na CLT e legislação correlata.
O item 2.3 da Cláusula Segunda do TC nº 80/2019 prevê:
“2.3. Caberá ao encarregado da CONTRATADA o acompanhamento direto dos seus trabalhadores, devendo realizar o controle de frequência e providenciar substituições ou remanejamentos, com a devida anuência de CCI – Centro de Comunicação Institucional, de modo a não ocorrer solução de continuidade na prestação do serviço.”
Em relação ao controle de jornada, a princípio, a questão está solucionada, haja vista que, de acordo com a afirmação do consulente, a XXXXXXXXXX também dispõe de política de teletrabalho e dispõe de meios tecnológicos para controle de jornadas (ponto), via celular, desde 15/08/2022 e de produção, via monitoramento online.
Questão resultante do regime híbrido proposto é sobre a necessidade de desconto ou não da remuneração do trabalhador das parcelas referentes ao vale-transporte, vale-refeição e vale-alimentação.
O item 4.3.1.8. do Edital de Pregão Eletrônico nº 49/2019 dispõe que “a empresa deverá, obrigatoriamente, fornecer os seguintes itens, independente do previsto na Convenção Coletiva utilizada: Vale Transporte e Vale Refeição.”
Relativamente ao vale-transporte, a Lei Federal nº 7.418/85, o instituiu. O art. 1º, com a redação dada pela Lei Federal nº 7.619/87, assim dispõe:
“Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.”
O art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93 insculpiu o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pelo qual a Administração e os interessados estão adstritos às regras previstas no edital de licitação. Contudo, os preceitos do ato convocatório devem estar em conformidade com as leis e a Constituição Federal, hierarquicamente superiores.
Assim, caso o empregado tenha optado por receber o vale-transporte, este deverá ser descontado nos dias em que permanecer em regime de teletrabalho, uma vez que o benefício é concedido para utilização efetiva em despesas de deslocamento, nos termos da lei. Esse também é o entendimento firmado no Parecer da AGU acima citado (item 63).
Quanto ao vale-refeição, por tratar-se de obrigação imposta no instrumento convocatório, independentemente no previsto na Convenção Coletiva utilizada, deverá ser pago normalmente aos empregados em regime híbrido.
Em relação ao vale-alimentação, deverá ser observada a Convenção Coletiva de Trabalho utilizada e, caso haja previsão de concessão desse benefício, os empregados colocados em regime híbrido de trabalho deverão ter assegurado a manutenção desse benefício, uma vez que os serviços não sofrerão solução de continuidade. Essa também é a conclusão do Parecer AGU acima citado.
CONCLUSÃO:
Em resposta à consulta formulada, no que se refere ao TC nº 80/2019, desnecessária alteração ou inclusão de cláusula, uma vez que a relação de trabalho se dá entre a Contratada e seus empregados.
Conforme recomendado acima, a Unidade Gestora deverá avaliar juntamente com a Contratada quais atividades podem ser exercidas por meio do teletrabalho, bem como fiscalizar o cumprimento dos ajustes na relação trabalhista, nos termos previstos na CLT e demais legislação trabalhista, em razão da Súmula nº 331 do TST, de tudo certificando-se e documentando-se no processo administrativo que trata da contratação.
Ademais, caso o empregado tenha optado por receber o vale-transporte, este deverá ser descontado nos dias em que permanecer em regime de teletrabalho, uma vez que o benefício é concedido para utilização efetiva em despesas de deslocamento, nos termos do art. 1º da Lei Federal nº 7.418/85, com a redação dada pela Lei Federal nº 7.619/87.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 25 de abril de 2023.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170