Parecer SCL nº 080/2023
Processo nº 2022/00192.01
Assunto: Contrato de prestação de serviços de manutenção do Data Center – Contratada que não ostenta regularidade fiscal – Ausência de certidão de regularidade relativa à tributos federais – Descumprimento de cláusula contratual – Rescisão – Necessidade de pagamento dos serviços efetivamente prestados – Necessidade de se evitar solução de continuidade na prestação dos serviços.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de contrato (TC nº 34/2022) celebrado com a empresa xxxxxxxxx, para prestação de serviços de manutenção do Data Center (sala cofre). A vigência do referido contrato termina em 05/09/2023.
Relata a Secretaria Geral Administrativa que a empresa contratada não possui certidão negativa de débitos (CND) referente a tributos devidos à União desde novembro de 2022.
Depreende-se dos autos que desde então foram concedidos à contratada vários prazos que tinham por finalidade proporcionar um tempo para que a mesma buscasse regularizar o pagamento dos tributos devidos à União e assim obter a certidão negativa de débitos.
Contudo, passados mais de cinco meses, a contratada não logrou obter a referida certidão.
Em esclarecimentos prestados às fls. 421/424 a contratada aduz que impetrou mandado de segurança perante à 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto/TRF3 (MS nº 5000897-42.2023.4.03.6102), com a finalidade de obter provimento jurisdicional ordenando a expedição de certidão positiva de débitos com efeito de negativa, relativa aos tributos devidos à União.
Porém, a liminar pleiteada foi indeferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto, nos seguintes termos:
“O caso é de indeferimento da liminar. Sem prejuízo de posterior análise da questão, por ora, não verifico que a impetrante tenha preenchido os requisitos necessários ao deferimento da medida.
Em que pese os termos do artigo 2º da Portaria MF nº 447/2018 por ela citado, o fato é que, pelo relatório fiscal (id 275018843), não é possível aferir a situação em que esses débitos se encontram, sobretudo se já são exigíveis e há mais de noventa dias. Ao contrário, alguns débitos venceram em janeiro de 2023 (mesmo id, p. 01), o que indica não terem sido ultrapassados os noventa dias. De qualquer forma, a impetrante não informou a posição específica de cada um deles.
Ante o exposto, ausente o fumus boni iuris, indefiro a liminar.” (cópia em anexo)
1 – DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO AJUSTE.
Constitui obrigação dos contratados sujeitos à regência da Lei nº 8.666/93, manter a regularidade fiscal durante toda a execução do ajuste.
Assim, determina o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/93 que constitui cláusula obrigatória do todo contrato administrativo, regido pelo mencionado diploma legal, a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do ajuste, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Dentre as condições de habilitação encontra-se a regularidade fiscal. Determina o referido preceptivo legal, que:
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”
Bem por isso, estabelece o subitem 3.1.5. do item 3.1. da Cláusula Terceira do Contrato nº 34/2022, que:
“3.1. Compete à CONTRATADA, além das obrigações constantes no Anexo I – Termo de Referência – Especificações Técnicas, parte integrante do edital:
(…)
3.1.5. manter, durante toda a execução do Contrato, em face das obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, sob pena de rescisão.”
Assim, ante ausência de regularidade fiscal por parte da contratada (apesar dos vários prazos concedidos a mesma para quitar seus débitos tributários), e a verificação de que a mesma descumpriu as cláusulas contratuais, a consequência que se impõe é a rescisão contratual.
Preceitua o inciso I do art. 78 da Lei nº 8.666/93 que constitui razão suficiente para a rescisão do ajuste o descumprimento das cláusulas contratuais. O referido dispositivo legal encontra-se vazado nos seguintes termos:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;”
Ademais, estipula o inciso I do art. 79 da Lei nº 8.666/93 que neste caso a rescisão pode ser determinada por ato unilateral da Administração. Neste diapasão dispões a referida regra legal, que:
“Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;”
Cabe ressaltar ainda que a certidão negativa de débitos relativa a tributos devidos à União compreende também tributos devidos à seguridade social e nos termos do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social não pode contratar com a Administração Pública.
2 – DA NECESSIDADE DE PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.
Embora a contratada tenha descumprido cláusula contratual e as disposições legais que impõem a manutenção de sua regularidade fiscal durante toda a execução do contrato, os serviços efetivamente prestados devem ser pagos.
Em primeiro lugar porque inexiste no ordenamento jurídico disposição legal concedendo à Administração a prerrogativa de glosar tais pagamentos em prejuízo do contratado, e em segundo lugar porque o ato de não pagar por serviços prestados caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração. Enriquecimento sem justa causa é ato que não encontra supedâneo no ordenamento jurídico.
Neste sentido é o acórdão, abaixo transcrito, do Tribunal de Contas da União:
“A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados. Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. (Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012).
Professando igual entendimento o Superior Tribunal de Justiça proferiu os seguintes julgados:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei n. 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, §3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93, que dispõe ser ‘obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’. 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (RMS 24.953/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17/03/2008).”
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 17/06/2014)
“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA. 1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada. 2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1313659/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012).
A impossibilidade da retenção de pagamento referente a serviços já prestados referentes a contratos administrativos também é confirmada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“RECURSO OFICIAL MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATO ADMINISTRATIVO AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS CERTIDÕES DA REGULARIDADE FISCAL RETENÇÃO DOS VALORES REFERENTES À CONTRAPRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS PRETENSÃO À LIBERAÇÃO DOS PAGAMENTOS AVENÇADOS E DEVIDOS POSSIBILIDADE. 1. A retenção dos pagamentos referentes aos serviços já realizados caracteriza ato absolutamente ilegal e abusivo. 2. Conduta, não amparada na legislação aplicável à espécie, caracterizando, ainda, enriquecimento sem causa da Administração Pública. 3. Precedentes da jurisprudência do C. STJ. 4. Ordem impetrada em mandado de segurança, concedida. 5. Sentença, ratificada, inclusive, no tocante aos ônus decorrentes da sucumbência. 6. Recurso oficial, desprovido.” (Remessa Necessária Cível 1027184-56.2017.8.26.0053, Des. Rel. Francisco Bianco, 5ª Câmara de Direito Público, TJSP, j. 11/07/2018).
- DA NECESSIDADESE DE SE EVITAR SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
Ante a necessidade de rescisão do ajuste e do quanto relatado pela unidade administrativa gestora do contrato, no sentido que há necessidade da continuidade da prestação dos serviços, enquanto se aguarda a realização de nova licitação, a medida que se impõe é o uso da cláusula contratual expressa no subitem 7.1.1. do item 7.1. da cláusula sétima do Contrato nº 34/2022, que impõe ao contratado, na hipótese de rescisão, a obrigação de continuar a prestação dos serviços a fim de se evitar a descontinuidade abrupta dos mesmos.
Determina a cláusula contratual acima citada, que:
7.1.1. À CONTRATANTE é assegurado, visando o interesse público, o direito de exigir que a CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue a realização dos serviços, nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção.
- CONCLUSÕES.
Face ao exposto, tendo em conta que a contratada descumpriu a cláusula contratual, expressa subitem 3.1.5. do item 3.1. da Cláusula Terceira do Contrato nº 34/2022, que exige a manutenção de sua regularidade fiscal durante toda a execução do ajuste, impõe-se a rescisão contratual unilateral, nos termos do disposto no inciso I do art. 78 combinado com o inciso I do art. 79 ambos da Lei nº 8.666/93.
Os serviços efetivamente prestados devem ser pagos, não obstante a condição de irregularidade fiscal da contratada, uma vez que a retenção de valores referentes a serviços prestados não encontra supedâneo na legislação de regência da matéria e caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração.
A fim de se evitar a solução de continuidade na prestação dos serviços recomenda-se a aplicação do disposto no subitem 7.1.1. do item 7.1. da cláusula sétima do Contrato nº 34/2022, exigindo-se da contratada a manutenção da prestação dos serviços, nas mesmas condições avençadas, pelo prazo de 90 (noventa) dias.
São Paulo, 27 de abril de 2023.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858