Parecer SCL nº 84/2023
TID 20019840 – Memorando SGA.1 52/2023
Assunto: Termo de convênio com a XXXXXXXXXXXXXXXXXX para cessão de servidores
Ementa: Convênio. Cessão de servidores. Comunhão de interesses. Possibilidade, condicionada à existência de plano de trabalho, metas e justificativas. Princípio do planejamento. Fundamento legal: Lei Federal 14.133/2021; Ato 1.506/2021.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de convênio entre a Câmara Municipal de São Paulo e a XXXXXXXXXXXXXXXXXX para cessão de servidores. Segundo consta, as partes buscam aperfeiçoamento de pessoal botucatuense nesta Casa Legislativa, nos termos do Ato 1.506/2021.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para análise da minuta do termo de convênio.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- Ao tratar de convênios, tal como fazia o art. 116 da Lei Federal 8.666/1993, o art. 184 da da Lei Federal 14.133/2021 prevê a aplicação subsidiária das regras licitatórias de forma subsidiária ou “no que couber” a este tipo de ajuste. Entretanto, diferentemente do diploma legal anterior, o novo regime relegou a normatização da matéria a um regulamento federal específico, ainda não editado.
- Tal não obsta que a Administração Pública possa se valer desse instrumento para realização do interesse público. É, assim, consagrada na doutrina, a exemplo de Maria Sylvia Di Pietro, a compreensão de convênio como “forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração” (in Direito administrativo. 32ª ed., São Paulo: Forense, 2019, p. 379), em que, ao contrário do contrato, as vontades se convergem, isto é, os partícipes objetivam um resultado comum.
- Sob outro ponto de vista, Fernando Dias Menezes de Almeida explica que há casos em que “a Administração não possui poder unilateral de impor à outra parte – pública ou privada – a situação jurídica que se pretende estabelecer”. Essa situação a que o autor se refere é criada pelo que chama de módulos convencionais, resultantes de acordo de vontades e que podem ser de cooperação, de concessão e instrumentais; o negócio jurídico em estudo, por envolver uma conjunção de esforços para um fim comum, está abrangido na primeira categoria. Em crítica à teoria do contrato administrativo adotada no Brasil, propõe ele a graduação da incidência das prerrogativas da Administração, conforme objeto contratual, preservando-se o atendimento à função social (in Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012, pp. 236-240 e 352-356).
- Quer-se mostrar com isso que, mesmo sem ostentar a natureza de contrato, o convênio que se quer formalizar, enquanto produto de convenção das partes, deve observar princípios e regras que lhes são comuns – e comuns até com o regime de contratos de direito privado, como pacta sunt servanda, que consiste em que as cláusulas pactuadas se reputam lei entre as partes. Como se depreende do expediente em exame, os pretensos convenentes manifestam consenso em relação à cessão de servidores da Municipalidade de xxxxxxxxxxxx a esta Edilidade para aperfeiçoamento de serviços administrativos desta, mantendo-se àquela a responsabilidade pelos vencimentos decorrentes do vínculo funcional.
- Da mesma forma, até mesmo pela aplicação subsidiária, a Lei Federal 14.133/2021 contempla de forma esparsa elementos de convênio que, na Lei Federal 8.666/1993, estavam reunidos em único dispositivo. Assim são o plano de trabalho como corolário do princípio do planejamento (art. 5o), a indicação do objeto (art. 6o, XXIII), as metas a serem atingidas (art. 46, § 9o), o plano de aplicação de recursos financeiros (art. 46, § 6o a 9o), além de previsão orçamentária, prevista na Lei Federal 4.320/1964 e na Constituição Federal. Sem regras de descrição básica, nenhum convênio poderia ser formalizado.
- No caso em apreço, a matéria é regida pela Resolução 2/2021 que dispõe sobre o reembolso ao órgão ou entidade cedente nos casos de afastamento de servidores ou empregados públicos, sem prejuízo de vencimentos, para prestarem serviços na Câmara Municipal de São Paulo, e pelo Ato 1.506/2021, que a regulamenta. A minuta do termo de convênio estabelece que todas as vantagens financeiras de servidores cedidos serão arcadas pela XXXXXXXXXXXXXXXXXX, não incorrendo em qualquer ônus a esta Casa Legislativa.
- Entretanto, para se alcançar este arranjo, as partes devem definir não só o objeto – expressamente declinado na minuta do instrumento – como também um plano de trabalho e as metas que buscam atingir com o ajuste. Vale dizer, o convênio somente poderá ser celebrado após a aprovação do que se pretende fazer. Nada consta, porém. Por outro lado, o expediente aborda preenchimento de vagas no Centro de Educação Infantil (CEI) da Câmara Municipal de São Paulo, nos termos do Ato 1.327/2016, alterado recentemente pelo Ato 1.579/2023, mas não se faz expressamente uma relação com o convênio.
- Um plano de trabalho ainda deve ser acompanhado de justificativas que demonstrem a legitimidade das escolhas como a melhor forma de atender aos interesses públicos buscados com a celebração do convênio, em estrita observância aos princípios que regem a Administração Pública, como motivação, finalidade, publicidade, eficiência e economicidade. A ausência desses elementos ainda revela inobservância ao princípio do planejamento, expressamente consagrado no art. 5o da Lei Federal 14.133/2021, constituindo óbice ao ajuste que se quer formalizar.
- Mesmo sob regime da Lei Federal 8.666/1993, o planejamento sempre constituiu um norte para as atividades da Administração Pública, nos termos do art. 6o, I, do Decreto-lei 200/1967. O Tribunal de Contas da União já se manifestou em diversas oportunidades:
9.7.2. execute, por meio de convênios, os próximos repasses de recursos da assistência farmacêutica oriundos de emendas parlamentares, por serem recursos de transferência voluntária e esporádica, tomando o cuidado para que os respectivos Planos de Trabalho sejam elaborados com as justificativas que comprovem a necessidade de cada um dos itens de medicamentos incluídos, de modo a evitar a aquisição de quantidades muito superiores às necessidades locais, como constatado em todos os sete municípios do Paraná fiscalizados pelo Tribunal, bem como impedir o vencimento do prazo de validade dos produtos ou a ocorrência de desvio dos produtos adquiridos em excesso; (Acórdão 1.267/2011, Plenário. rel. Min. Ubiratan Aguiar, j. 18.05.2011)
9.8. determinar ao INCRA, ao FNDE, ao Ministério da Cultura e ao Ministério do Trabalho e Emprego que observem com rigor as disposições a respeito da descrição do objeto dos convênios, refutando celebrá-los quando não presentes os seus elementos característicos, com descrição detalhada, objetiva, clara e precisa do plano de trabalho, não restando dúvidas do que se pretende realizar ou obter, com a correta e suficiente descrição das metas, etapas/fases a serem executadas, tanto nos seus aspectos quantitativos como qualitativos; (Acórdão 609/2009, Plenário, rel. Min. André Luís de Carvalho, j. 01.04.2009)
9.6.14. especifique claramente, ao celebrar convênios, as ações a serem executadas pelos convenentes e atente para que os planos de trabalho tragam a descrição das metas a serem atingidas, qualitativa e quantitativamente, e todas as informações suficientes para a identificação do projeto, atividade ou ação prevista e seus custos, conforme incisos II e III e § 1º do art. 2º da IN/STN n. 1/1997; (Acórdão 1.331/2007, Primeira Câmara, rel. Min. Marcos Bemquerer, j. 15.05.2007)
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, a viabilidade jurídica da celebração de convênio com a XXXXXXXXXXXXXXXXXX para cessão de servidores regida pelo Ato 1.506/2021 fica condicionada à existência de plano de trabalho, metas a serem atingidas e justificativas que legitimem a escolha para satisfação do interesse público. Em seguida, devem os autos retornarem a esta Procuradoria para nova apreciação.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 8 de maio de 2023.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048