Parecer SCL nº 96/2019
P.A. nº 550/2019
TID 18407611
Assunto: Aquisição de Software XXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXX para Engenharia
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O Sr. Supervisor da Equipe de Apoio à Comissão de Julgamento de Licitações – SGA.9 encaminhou o presente processo a esta Procuradoria para análise quanto à validade jurídica do documento apresentado para fins de atestado de exclusividade, conforme solicitação do Sr. Supervisor da SGA.37 (fls. 35).
O processo iniciou-se com a Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 14/2019 e respectivo Termo de Referência (fls. 01/06).
Na justificativa a Unidade Requisitante afirma que a aquisição dos softwares surgiu em razão de demandas da Alta Administração em relação à elaboração de estudos e projetos para ampliação e adequação do espaço física da CMSP para a verificação da viabilidade estrutural dos referidos estudos.
E segue afirmando que os softwares a serem adquiridos “representam o único, atualmente com representante no Brasil, que oferece a possibilidade de elaboração de modelo único, integrando estruturas de concreto, aço e madeira” e que “o outro software que apresenta essa possibilidade o XXXXXXXXXXXXXX, não possui representante no Brasil”.
O único representante no Brasil para os softwares requisitados seria a empresa XXXXXXXXXXXXXX, inscrita no CNPJ nº XXXXXXXXXXXXXX, que se encontra regular do ponto de vista fiscal (fls. 27/33).
Foi juntada Proposta de Preços da referida empresa com validade até 26/06/2019 (fls. 25/26).
A SGA.22 – Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores afirma que “realizada pesquisa via internet, não localizamos outras empresas que fornecem os softwares em tela” (fls. 34) e que, de acordo com a representante da empresa XXXXXXXXXXXXXX, “após o vencimento da proposta a aquisição somente pode ser realizada pelos valores atuais, fls. 22/23”.
Com efeito, às fls. 22/23 constam os valores cobrados aos demais clientes que são maiores do que aqueles ofertados na Proposta de fls. 25/26.
Considerando o disposto no art. 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93, SGA.22 solicitou à empresa declaração emitida por Sindicato, Federação ou Confederação Patronal ou qualquer entidade equivalente, sendo que a representante da XXXXXXXXXXXXXX informou que não possui nenhuma declaração nesse sentido (cf. informação de SGA.22 às fls. 34).
Nos autos consta uma declaração emitida pela fabricante do software, empresa XXXXXXXXXXXXXX, com sede na Espanha (fls. 15). A questão a ser examinada é a validade jurídica de tal declaração.
É o relatório. Passo a opinar.
O Código Civil de 2002 determina no art. 244 que “os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País”.
O documento ora apresentado foi redigido em língua portuguesa.
Em relação a documentos públicos estrangeiros, o Decreto Federal nº 8.660, de 29/01/2016, promulgou a Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, firmada pela República Federativa do Brasil, em Haia, em 5 de outubro de 1961. De acordo com a informação constante no portal do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a Espanha também é signatária dessa Convenção (http://www.cnj.jus.br/poder-judiciario/relacoes-internacionais/convencao-da-apostila-da-haia/paises-signatarios consultado em 24/06/19).
A Convenção trata da figura denominada apostila que, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, “é um certificado de autenticidade emitido por países signatários da Convenção da Haia, que é colocado em um documento público para atestar sua origem (assinatura, cargo de agente público, selo ou carimbo de instituição). Esse documento público apostilado será apresentado em outro país, também signatário da Convenção da Haia, uma vez que a Apostila só é válida entre países signatários” (http://www.cnj.jus.br/poder-judiciario/relacoes-internacionais/convencao-da-apostila-da-haia/perguntas-frequentes).
Ainda de acordo com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, “somente podem ser apostilados documentos públicos ou aqueles de natureza particular que tenham sido previamente reconhecidos por notário ou autoridade pública competente”, nos termos do art. 1º da Convenção (http://www.cnj.jus.br/poder-judiciario/relacoes-internacionais/convencao-da-apostila-da-haia/perguntas-frequentes – consultado em 24/06/19).
Por outro lado, a Súmula nº 255 do Tribunal de Contas da União estabelece que “nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”.
O Acórdão nº 633/2010 do Plenário do TCU, de relatoria do Min. José Jorge gerou a Súmula acima e demonstra o cuidado que o Administrador deve ter com o enquadramento da contratação em inexigibilidade de licitação em razão da exclusividade do fornecedor.
De acordo com o e-mail juntado às fls. 10/11, verifica-se que a Carta de Exclusividade foi encaminhada à Unidade Requisitante pela empresa que se pretende contratar (XXXXXXXXXXXXXX) – vide fls. 10-verso.
A carta apresentada constitui uma cópia simples e teria sido emitida pela fabricante espanhola, porém com redação em língua portuguesa.
Do ponto de vista jurídico, tal documento parece-nos frágil para fins de atestado de exclusividade para inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93.
É recomendável, na esteira da Súmula 255 do TCU, que a Unidade Requisitante confirme a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade. Tal confirmação, a nosso ver, pode dar-se diretamente junto à fabricante XXXXXXXXXXXXXX.
Caso a Unidade entenda necessário, pode exigir o reconhecimento da firma do signatário por notário ou autoridade competente e exigir a apostila do documento no país de origem (Espanha). Do ponto de vista jurídico, entendemos que essa providência não é absolutamente necessária, pois a apostila não certifica a autenticidade do documento, mas somente a autenticidade da assinatura da autoridade que reconheceu a firma do signatário do documento (no presente caso) ou da autoridade que emitiu o documento, no caso de documentos públicos. Parece-nos que o mais prático e eficiente no presente caso seria a confirmação junto ao próprio emitente da Carta.
Outra solução seria diligenciar junto à empresa XXXXXXXXXXXXXX para que comprove que a Carta é proveniente do fabricante, com a apresentação da correspondência eletrônica trocada entre ambos, por exemplo, ou mediante apresentação do original para conferência.
Ademais, quanto à justificativa apresentada para a aquisição dos softwares, é importante destacar que a doutrina e a jurisprudência das Cortes de Contas apontam que, nos casos de inexigibilidade de licitação com fundamento em fornecedor exclusivo, é necessário apresentar justificativa quanto à solução técnica a ser contratada, no sentido de esclarecer se essa solução é a única que atende às necessidades da Administração e porquê. Inclusive, para tal fim, a Unidade pode realizar comparativo com os modelos adotados por órgãos públicos similares, a exemplo da Prefeitura de São Paulo.
Por fim, recomenda-se que a Unidade busque a renovação da proposta de preços de fls. 25/26, tendo em vista o exíguo período para ultimar a contratação.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., solicitando o encaminhamento à Unidade Requisitante – SGA.37 para as providências aqui sugeridas.
São Paulo, 25 de junho de 2019.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170