Parecer SCL nº 96/2022
Processo nº CMSP-PAD-2020/00373.02
Assunto: Aplicação de penalidade
Ementa: Aplicação de penalidade. Devido processo legal. Serviço de limpeza. Falta de cobertura de postos. Reconhecimento de caso fortuito ou força maior em janeiro e fevereiro de 2022. Recrudescimento da pandemia da covid-19. Infração não caracterizada. Ausência de defesa à imputação de falta de cobertura em outubro de 2021. Incontroversia. Infração caracterizada. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993; Código Civil.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – RELATÓRIO
- Cuidam os autos de aplicação de penalidade à xxxxxxx por infração ao Termo de Contrato 29/2021. Segundo consta, a contratada teria incorrido em falta de cobertura de 34 postos no mês de outubro de 2021, 158 postos no mês de janeiro de 2022 e 81 postos no mês de fevereiro de 2022, em desacordo com as obrigações fixadas.
- Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação das propostas de penalidade e da defesa apresentada.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- O feito cuida de imputações relativas a três períodos distintos. Da primeira a contratada foi notificada em 10/12/2021 (fls. 138/142) e quedou inerte. Em relação ao segundo e ao terceiro, a notificação se deu em 20/04/2022 (fls. 165), tendo a contratada ofertado sua defesa (fls. 166/176). Não consta nos autos a prova da data de recebimento da peça defensiva, pelo que se considera tempestiva para não impor ao particular prejuízo decorrente de erro da Administração.
- No mérito, a defesa merece acolhida.
- A xxxxxxx assumiu a obrigação de “providenciar, no prazo máximo de 02 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente no dia, sob pena de aplicação de multa” (item 3.2 do Termo de Contrato 29/2021). Segundo a SGA.35, entretanto, a empresa não providenciou a aludida substituição por 34 vezes em outubro de 2021 (fls. 133/136), 158 vezes em janeiro de 2022 e 81 vezes em fevereiro de 2022 (fls. 145/148). Esta, por sua vez, afirmou que faltas só podem ser computadas aquelas sem a devida justificativa, como atestado médico, e, assim, foram menores do que as relatadas por esta Edilidade. Além disso, asseverou-se que o avanço da pandemia da covid-19 no início de 2022, decorrente do advento da variante ômicron, impossibilitou o controle de assiduidade de seus empregados (fls. 166/176).
- A circunstância de se tratar de algumas faltas serem justificadas, como se alegou na defesa, cinge-se à esfera trabalhista, isto é, à relação entre a empresa e seu pessoal. À Câmara Municipal de São Paulo interessa apenas se a legislação trabalhista é cumprida, pois a questão trazida à lume pela xxxxxxx não tem o condão de afastar sua responsabilidade contratual. A Administração contrata um particular para executar determinado serviço (e não pessoas físicas pertencentes a seu quadro funcional) e a este cabe organizar seu pessoal para honrar seus compromissos, prevenindo-se inclusive de eventuais faltas, qualquer que seja seu motivo. Daí a existência do item 3.2 do Termo de Contrato 29/2021.
- Passados dois anos, observou-se que a pandemia da covid-19 evolui em forma de ondas, havendo momentos de maior calmaria e outros de maior ocupação de leitos hospitalares. É sabido ainda que o vírus causador da doença, o SARS-CoV-2, sofre mutações à medida que a se replica descontroladamente, surgindo variantes, que não raras vezes têm potencial para impactar a evolução da pandemia, com consequências imprevisíveis. Foi o que ocorreu com a variante denominada ômicron (ou BA1), que fez disparar assustadoramente o número de casos da covid-19, mais do que qualquer outra época até antes da campanha de vacinação, como no Brasil nos primeiros meses de 2022. São fatos de conhecimento público.
- O recorde de hospitalizações trouxe reflexos no setor econômico, que repentinamente se viu carente de mão de obra. Trata-se de situação excepcionalíssima, que não pode importar em prejuízo ao particular contratado por descumprimento de seus contratos, reconhecida também pela SGA.35 (fls. 182/183). Com efeito, o art. 393 do Código Civil, nessa esteira, prescreve que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. Ensina Carlos Roberto Gonçalves:
Na lição da doutrina, exige-se, para configuração do caso fortuito ou força maior, a presença dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitável. Desse modo, se o contrato é celebrado durante a guerra, não pode o devedor alegar depois dificuldades decorrentes dessa mesma guerra para furtar-se às suas obrigações; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano. (Direito civil brasileiro. v. 2, 18a ed., São Paulo: Saraiva, 2021, p. 398).
- Havendo todos os elementos que caracterizam caso fortuito ou força maior, não se vislumbra responsabilidade da xxxxxxxx pelas faltas nos meses de janeiro e fevereiro de 2022. Ademais, reforçou a unidade gestora que, não obstante, a execução do serviço não restou prejudicada.
- O mesmo não se pode dizer em relação às 34 faltas em outubro de 2021, sobre as quais a contratada sequer se manifestou. Em relação a esse ponto, os fatos se mostraram incontroversos, de maneira que se atrai a incidência do item 9.1.2, item 4 da tabela 2 da cláusula nona termo contratual, que estabelece multa de R$ 100,00 por funcionário por dia quando houver inadimplemento da obrigação consubstanciada no item 3.2. É o que se sucedeu no caso em apreço. Os critérios são puramente objetivos e vinculativos e não há espaço para esta Administração calibrar a pena pecuniária.
III – CONCLUSÃO
- Isto posto, opino pelo conhecimento e acolhimento da defesa apresentada pela xxxxxxxxxx, reconhecendo-se caso fortuito ou força maior e eximindo-a da responsabilidade por falta de cobertura de 158 postos em janeiro de 2022 e 81 postos em fevereiro de 2022. Todavia, à vista da sua inércia em relação à imputação de falta de cobertura de 34 postos em outubro de 2021, recomendo a imposição de multa nos termos dos fatos narrados pela SGA.35 e do cálculo feito pela SGA.24, com fundamento no art. 87, II, da Lei Federal 8.666/1993.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 6 de junho de 2022.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048