Parecer SCL n.101/2019
Ref.: 980/2017
TID n.º 16506205
Assunto: 5ºTermo de Aditamento ao Contrato nº01/2016 XXXXXXXXXXXXXX, por 06 (seis) meses.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 417 a esta Procuradoria para a análise sobre possibilidade jurídica prorrogação do TC nº 01/2016,com a empresa supramencionada, por mais seis meses ou até se conclua o certame licitatório
Sobre a presente contratação é importante que seja feita um rápido histórico:
Em dezembro de 2015, no Parecer nº465/2015 foi apontada a necessidade de promover a licitação do presente objeto, haja vista que já havia decorrido o prazo de 60 (sessenta) meses e não era caso de inexigibilidade de licitação, concluindo da seguinte maneira:
“Contudo, transcorrido o prazo de 60 meses e este ponto deve ficar bem claro, não é possível qualquer contratação por inexigibilidade devendo existir um plano para autonomia desta CMSP diante da empresa evitando que as contratações se eternizem. “
Assim, o referido Parecer conclamava para elaboração de um plano de autonomia para que a CMSP conseguisse adquirir novo programa de computação de código aberto, livre de restrições quanto à cessão, alteração em substituição ao XXXXXXXXXXXXXX que realizasse as atividades semelhantes ao referido software de RH, não prejudicando a continuidade das atividades elaboradas pelo SGA.1, ou ainda, que conseguisse adquirir o Código –Fonte, as funcionalidades e procedures do banco de dados e da modelagem física do XXXXXXXXXXXXXX, para que houvesse a independência da CMSP, podendo, desse modo, proceder as alterações e atualizações necessárias sem a vinculação à determinada empresa. E nesse sentindo, A CMSP poderia, inclusive, licitar estes serviços de manutenção e atualização do software, pois haveria efetiva competição, mas sem perder a propriedade sobre o mesmo nos termos do art.4º, da Lei Federal 9.609/98.
Destarte, em 10 de janeiro de 2016, foi assinado o Termo de Contrato nº 01/2016 com a empresa XXXXXXXXXXXXXX.
Diante desse panorama apresentado, observa-se que por meio do Ato nº1392/17(fls.141) foi criado um Comitê de Planejamento da Continuidade do Sistema de Recursos Humanos em 23 de novembro de 2017 que concluiu em seu relatório preliminar em apertada síntese(fls.143/218):
a) Primeiramente, foi feito um histórico informando que anteriormente a Casa utilizava um software chamado XXXXXXXXXXXXXX que era adaptado aos seis regimes jurídicos da CMSP(efetivos, inativos, celetistas, comissionados de outros órgãos, cargos providos em comissão e parlamentares), contudo, com a Reforma Administrativa de 2003 que trouxe várias mudanças na estrutura de cargos da CMSP este software não conseguia atender às necessidades de SGA.1;
b) Em 2006, após processo licitatório, a empresa XXXXXXXXXXXXXX se sagrou vencedora, e com isso indicou um trabalho de migração da Folha de Pagamento, e treinamento dos funcionários para as novas funcionalidades e após um árduo trabalho resultou no SIGEM- Sistema de Gestão Municipal;
c) Em 2010 o software passou por mudanças significativas, como a inclusão de módulos de exportação de dados, sendo que algumas alterações resultaram em mudanças nas rotinas de trabalho, mas que por ser uma sistema plástico, que se molda as alterações surgidas, vem atendendo as necessidades da Edilidade;
d) O serviço de manutenção de software, seja qual for, deve possuir estrutura para resolver problemas emergenciais, com central de atendimento, especialistas em banco de dados e sistemas operacionais;
e) As atividades de manutenção devem atender as necessidades de correção de erros na lógica do software, mudanças nas regras de trabalho, acréscimo ou melhorias das atividades do ambiente de trabalho;
f) A equipe necessária demandaria aproximadamente 21.630 pontos de função, chegando a 125 desenvolvedores para desenvolver um sistema equivalente a partir do zero e de 06 Consultores Técnicos de Informática para realizar a manutenção;
g) Tendo em vista as especificidades do objeto, não é possível localizar objeto exatamente igual, contundo consultando softwares semelhantes utilizados por outros órgão públicos foram encontrados os seguintes softwares:
g¹)XXXXXXXXX (ADM e Pessoal) e XXXXXXXXXX (controle de frequência) da empresa XXXXXXXXXXXXXX, treinamento e informações Ltda. pelo valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX anuais;
g²) As Assembleia do Rio de Janeiro e São Paulo não possuem contrato com o referido objeto, já Assembleia de Minas Gerais desenvolveu internamente o seu software por uma equipe de 100 pessoas;
g³) O Poder Executivo Municipal de São Paulo decidiu internalizar a manutenção do sistema chamado XXXXXXXXXXXXXX ( baseado no sistema XXXXXXXXXXXXXX da empresa XXXXXXXXXXXXXX) pelo custo total de R$XXXXXXXXXXXXXX;
h) Importante pontuar que o referido sistema XXXXXXXXXXXXXX é utilizado na gestão da folha de aproximadamente 2,5 milhões funcionários públicos brasileiros entre eles o Senado Federal, Governo Estadual e Prefeitura do Rio de Janeiro etc.
i) A disparidade de valores encontrada diz respeito à necessidade de adequar o programa a diversidade de regimes jurídicos de cada órgão público, e necessidade de suporte demandado do fornecedor;
j)Verificou a dificuldade de SGA.22 de realizar a pesquisa de preços, verificando que a empresa XXXXXXXXXXXXXX detém 20% do mercado, e que o restante está pulverizado entre soluções internas e pequenas empresas;
k)Dos 03 serviços que constavam da contratação, o serviço de data center já foi internalizado, o desenvolvimento de novas funcionalidades conta com regime de banco de horas, já a manutenção e suporte técnico é um custo fixo mensal, incluído a equipe de analista e a central de atendimento;
l) O grupo de trabalho concluiu que existiam elementos para manutenção do software, contudo, ressalvou pela necessidade de prorrogação por mais 12 meses ou até que se concluísse o novo processo de contratação, que deveria ser realizado o mais breve possível.
Assim, tendo em vista a constatação da imprescindibilidade da contratação apontada pelo Comitê, em 15 de dezembro de 2017, no Parecer 915/2017 (fls.223/227), a Douta Procuradora Ieda Maria Ferreira Pires, entendeu pela possibilidade da prorrogação por mais 12 meses, restando o 3º TA firmando em 19 de dezembro de 2017. E importante ressaltar que na sua fundamentação a nobre Dra. fez interessante citação da lição de do Prof. Diógenes Gasparini, contida no acórdão nº 11.808/2007 do TCU que apontou a necessidade de juízo crítico na análise da justificativa de preço apresentada pela contratada, principalmente, quando a comparação de preços diz respeito à serviços prestados em outros órgãos com realidades diferentes.
Em 10 de outubro de 2018 Sr Supervisor de CTI 3 (fls. 282) solicita a “prorrogação emergencial” da atual contratação, a fim de prover tempo hábil para realizar a licitação.
Em 06 de novembro de 2018 (fls. 285), no entanto, o Sr. Supervisor, pediu reconsideração do pedido de prorrogação emergencial, solicitando pelo atual cronograma que necessitaria de 180 dias para implantação.
Analisando, o mapa de preços o sr. Supervisor do CTI se manifestou no sentindo de que as empresas XXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXX são equivalentes, podendo esta empresa constar do mapa de pesquisa de preços.
Em 20 de dezembro de 2018, analisando a contratação a Dra. Danielle Piacentini Stivanin em seu Parecer nº 454/2018 (fls. 342/344), entendeu ser possível a prorrogação por mais 06 (seis) meses, atentando-se que a atual contratação é transitória, e que tramita na Casa o PA nº 571/2018 que trata da futura contratação e que se encontra na fase de aprovação pela Mesa Diretora.
O 4º Termo de Aditamento ao Contrato (fls. 360) foi assinado em 26 de dezembro de 2019, tendo seu prazo de duração de seis meses, sendo o contrato atualmente que permanece vigente.
Assim, passa-se análise.
Primeiramente, observa-se que a contratação constante do PA nº 571/2018 ainda não se concluiu. Verifica-se que o processo está fluindo com certa morosidade, haja vista que este Procurador já participou de inúmeras reuniões conjuntamente com SGA.4, SGA, CTI e SGA.1 para ajustar o Termo de Referência, restando muito mais elaborado, apresentando objeto de forma mais clara e objetiva.
Percebe-se, ainda, em atenção à determinação da I. Presidência desta Casa que procedeu-se à redução do novo objeto em XXXXXXXXXXXXXX%, o que demandou um novo estudo para adequação aos novos quantitativos.
Não obstante, independentemente dessas alterações e melhorias no Termo de Referência, que demandaram tempo para sua realização, é imprescindível que o objeto seja licitado de forma mais rápida e urgente possível para garantir a independência da CMSP referente a este objeto que é de importância para Edilidade. Verifica-se que em 28 de junho de 2019 foi publicada a Decisão de Mesa nº 4256/2019 – autorizando abertura do certame licitatório o que demostrou que apesar da morosidade em proceder aos ajustes a Administração não se quedou inerte.
Importante frisar, ainda, que foi editada a Lei Municipal nº 16.574, de 18 de novembro de 2016 que assim dispõe:
“Art. 1º Os estabelecimentos públicos municipais da Administração Direta e Indireta deverão utilizar em seus sistemas e equipamentos de informática, prioritariamente, programas de computação de código aberto, livres de restrições quanto à cessão, alteração e distribuição de suas cópias eletrônicas.
§ 1º O formato padrão de documentos que operam nos equipamentos de informática dos estabelecimentos dispostos no “caput” deste artigo deverão ser livres de restrição proprietária.
§ 2º Caso exista a necessidade de aquisição de programas de propriedade de entidades privadas, mediante justificativa prévia, será dada preferência para aquelas que possibilitem a conversão dos arquivos e o intercambio entre os sistemas, permitindo sua execução sem restrições em sistemas operacionais baseados em código aberto.
Art. 2º Entende-se por programa de computação de código aberto aquele cuja licença de propriedade industrial ou intelectual não restrinja sob nenhum aspecto a sua cessão, distribuição, utilização ou alteração de suas características originais, assegurando, ao usuário, acesso irrestrito e sem custos adicionais ao seu código fonte, permitindo a alteração parcial ou total do programa para seu aperfeiçoamento ou adequação.
Parágrafo único. O código fonte deve ser o recurso preferencial utilizado pelo programador para modificar o programa, não sendo permitido ofuscar a sua acessibilidade, nem tampouco introduzir qualquer forma intermediária como saída de um pré-processador ou tradutor.
Art. 3º A licença de utilização dos programas abertos deve permitir modificações e trabalhos derivados, assim como a sua livre distribuição sob os mesmos termos da licença do programa original. Parágrafo único. Não poderão ser utilizados programas cujas licenças:
I – impliquem em qualquer forma de discriminação a pessoas ou grupos;
II – sejam específicas para determinado produto impossibilitando que programas derivados deste tenham a mesma garantia de utilização, alteração e distribuição;
III – restrinjam outros programas distribuídos conjuntamente.
(…)”
Desse modo, a futura licitação deverá atender, ainda, aos primados da Lei Municipal nº 16.574/16, para que seja possível permitir modificações e trabalhos derivados, assim como a sua livre distribuição, demonstrando a autonomia da CMSP.
Feito este arrazoado passa-se análise da documentação contida nos autos.
Inicialmente, foi juntada a manifestação de fls. 400.v da Unidade Requisitante, solicitando a prorrogação do ajuste, por mais 06 meses, haja vista necessidade do objeto.
Em prosseguimento, a empresa foi contatada por SGA 22 por meio do ofício nº 58/2019 – CMJ- ECSS (fls. 401) sobre o interesse em prorrogar o presente Contrato por mais 06 meses ou até que se conclua a licitação, o que ocorrer primeiro, nas mesmas condições avençadas, inclusive mantendo os preços atualmente praticados.
Em resposta ao ofício (fls. 404) a Contratada disse que tem interesse na prorrogação do contrato supracitado, por mais 06 meses, ou até que se conclua a futura licitação nas mesmas condições avençadas, inclusive quanto aos preços.
Em seguida, foi juntado o Mapa de Preços elaborado por SGA. 22., conforme informação de fls. 412, que constatou que o preço da atual contratada está acima do preço médio. Contudo, observando-se o histórico da contratação, principalmente pelo arrazoado contido no Parecer 915/2017(fls. 223/227), o preço não reflete totalmente o objeto, por se tratar de serviço peculiar. Observa-se, ainda, que a Unidade não apresentou quaisquer objeções ao mapa de preços e entende que pode ser dado prosseguimento à contratação (fls.414).
O SGA. 23 (fls. 415) indica a dotação orçamentária a ser onerada do orçamento do exercício correspondente.
Assim segue minuta para apreciação de V.Sa., sendo certo, ainda, que a referida empresa indicou quem subscreverá o instrumento por mensagem eletrônica a qual acompanham, as certidões atualizadas e o contrato social/requerimento de empresário. A CNDT está nas fls 408, CTM está nas fls. 407 e da União nas fls. 405.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 28 de junho de 2019.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308