Parecer SCL nº 103/2020
Processo CMSP-PAD-2019/00081
Assunto: Penalidade – xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de aplicação de penalidade à xxxxxxxxxxxxxxxxxxx. pelas infrações ao Termo de Contrato 69/2019 imputadas pela unidade gestora. Segundo consta, a contratada foi penalizada com multa de R$ 600,00 pelo não fornecimento de materiais solicitados para o período de 01 a 31/01/2020.
Vieram os autos a esta Procuradoria para apreciação do recurso.
É o relatório. Opino.
Os pressupostos de admissibilidade recursal estão preenchidos. A interposição do recurso foi tempestiva, posto que feita no quinquídio legal (art. 109, I, “f”, da Lei Federal 8.666/1993). A legitimidade da contratada é inequívoca, bem como o interesse recursal, ante à decisão desta Administração que lhe aplicou penalidade. Logo, o conhecimento é de rigor.
No mérito, a defesa não merece acolhida.
Segundo a unidade gestora, a xxxxxxxxxxxxxxxxxxx não teria fornecido semente de grama para o canteiro de térreo, adubo químico e terra orgânica no mês de janeiro de 2020. A contratada, por sua vez, lançou os mesmos argumentos da defesa prévia e alegou que esta Administração teria exigido grama da variedade ”batatais”, material escasso no mercado e difícil de ser encontrado, e que, por isso, admitira não haver fornecido adubo e terra; acrescentou, ainda, que os altos índices pluviométricos contribuíram também para o atraso. A unidade gestora reiterou o pedido de aplicação de penalidade e salientou posto que a variedade “batatais” fora indicada pela própria contratada.
Conforme item 3.3 do Termo de Referência, a xxxxxxxxxxxxxxxxxxx se obrigou a fornecer um rol de materiais, dentre os quais 25 sacos de 20 quilogramas de terra orgânica adubada; 2 sacos de 4 quilogramas de sementes de grama esmeralda; e 10 quilogramas de adubo químico para árvores frutíferas, floríferas e gramado. De fato, não há especificação de sementes. Entretanto, preceitua o item 3.5.1 que “Sempre que a Câmara Municipal de São Paulo exigir, deverá a CONTRATADA exibir os materiais, equipamentos e insumos constantes dos itens acima, na quantidade especificada e em perfeitas condições de utilização.”
Como é cediço, um dos princípios de maior relevância é o da vinculação ao instrumento convocatório (que inclui seus anexos, como a minuta do termo de contrato e a do termo de referência), que consiste na garantia ao administrador e aos administrados de que as regras traçadas para o procedimento serão fielmente observadas por todos, sob pena de nulidade (art. 3º, caput, da Lei Federal 8.666/1993). Ao afluir ao certame, a xxxxxxxxxxxxxxxxxxx anuiu com elas, que nortearam a relação contratual do particular com a Câmara Municipal de São Paulo.
Dessa forma, não merece prosperar o argumento de que a variedade “batatais” da grama não se achava prevista no contrato. Por força do princípio da vinculação do instrumento convocatório, era conhecido por todos os envolvidos o poder reservado à Administração de exigir a qualidade do material que melhor lhe atendesse. Tanto descabe alegar desconhecimento que o relatório técnico de visita de dezembro de 2019, elaborado pela própria contratada (fls. 48/51), já constava a necessidade de “utilização de sementes de outra qualidade de grama, Batatais, que seria uma espécie um pouco mais rústica, com possibilidade de resistir um pouco mais ao pisoteio diário”.
Ademais, escassez de produto no mercado e intensas chuvas na cidade não constituem motivos suficientes a afastar a culpa pelo inadimplemento. Assevera o item 3.1 do Termo de Referência que “O fornecimento dos insumos, materiais e equipamentos necessários à correta execução dos serviços serão de inteira responsabilidade da CONTRATADA”. Logo, a xxxxxxxxxxxxxxxxxxx assumiu a responsabilidade pela produção do material até a entrega a esta Administração. Intercorrências nesse processo são ínsitas ao risco de atividade, não podendo dele a contratada escapar.
O não fornecimento de adubo químico e terra orgânica, por sua vez, foi admitido pela contratada, que justificou assim ter agido enquanto não resolvido o impasse das sementes de grama. À evidência, ao fazer essa opção, a empresa assumiu o risco de incorrer em inadimplemento contratual, o que acabou se constatando.
Definidas as infrações contratuais, a imposição de penalidade é de rigor. O item 9.1.2 do Termo de Contrato 69/2019 é objetivo ao prescrever que o descumprimento do item 3.3 do Termo de Referência constitui infração de grau 2, passível de multa de R$ 200,00. Sendo três ocorrências, o quantum total é de R$ 600,00, conforme cálculo da SGA.24 (fls. 55).
Isto posto, opino pelo conhecimento do recurso, mas, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se a aplicação da penalidade de multa no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais) à xxxxxxxxxxxxxxxxxxx., nos termos dos fatos narrados pela SGA.35, com fundamento no art. 87. II, da Lei Federal 8.666/1993, e conforme cálculos efetuados pela SGA.24.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 9 de junho de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048