Parecer SCL nº 104/2020
Assunto: Análise quanto à possíveis reflexos da Emenda Constitucional nº 106/2020 nas contratações da CMSP
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Em atendimento à solicitação da Sra. Procuradora Chefe, segue estudo referente à Emenda Constitucional nº 106, de 7 de maio de 2020, publicada no Diário Oficial da União de 8 de maio de 2020 que institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia.
Cumpre registrar que em 27 de março de 2020 foi ajuizada pelo Presidente da República uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN nº 6357, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Presidente da República, com o objetivo de conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), e ao art. 114, caput, in fine, e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias do ano de 2020 (LDO/2020), neste momento de crise em razão da pandemia de COVID-19. Em 29 de março de 2020 foi concedida medida cautelar pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes, “ad referendum” do Plenário da Suprema Corte nos seguintes termos:
“CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, aos artigos 14, 16, 17 e 24 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 114, caput, in fine e § 14, da Lei de Diretrizes Orçamentárias/2020, para, durante a emergência em Saúde Pública de importância nacional e o estado de calamidade pública decorrente de COVID-19, afastar a exigência de demonstração de adequação e compensação orçamentárias em relação à criação/expansão de programas públicos destinados ao enfrentamento do contexto de calamidade gerado pela disseminação de COVID-19. Ressalto que, a presente MEDIDA CAUTELAR se aplica a todos os entes federativos que, nos termos constitucionais e legais, tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19”.
Note-se que, na decisão monocrática prolatada, o Eminente Ministro entendeu que a medida cautelar se aplica a todos os entes federativos que tenham decretado estado de calamidade pública decorrente da pandemia de COVID-19.
Durante a tramitação da referida ADIN, foi editada a Emenda Constitucional nº 106/2020 que trata do mesmo assunto. Em razão da edição dessa Emenda, em 13 de maio de 2020 – sendo a Ata de Julgamento publicada no Diário de Justiça Eletrônico de 02 de junho de 2020 – o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, decidiu naquela ADIN, por maioria, referendar a medida cautelar deferida e extinguir a ação por perda superveniente de objeto, nos termos do voto do Relator.
O único ponto divergente entre o objeto da ADIN e a EC nº 106/2020 é a destinação desta última, pois em seu art. 2º, “caput”, há disposição no sentido de que a EC aplica-se ao Poder Executivo federal, no âmbito de suas competências.
Diante disso, durante o julgamento da ADIN por videoconferência, o Ministro Relator Alexandre de Moraes, ponderou que o mérito da ação é exatamente o mesmo do art. 3º da EC, não havendo interesse em prosseguir com a ação. Contudo, não seria possível interpretar os artigos da LRF impugnados sem se observar para todos os entes federativos o art. 3º da EC nº 106/2020. Com esse entendimento, foi traçada simetria entre o objeto da ADIN e as disposições da EC nº 106/2020, aplicando-se a EC aos três entes da federação: União, Estados e Municípios.
Sendo aplicável aos Municípios e, portanto, ao Município de São Paulo, passamos à análise dos dispositivos da EC nº 106/2020 e seus reflexos, especialmente, nas contratações desta Casa Legislativa.
Em primeiro lugar, destaquemos a vigência e seu encerramento. As disposições da EC nº 106/2020 aplicam-se durante a vigência do estado de calamidade pública nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de pandemia de COVID-19 (art. 1º).
A EC nº 106/2020 trata de regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, nos termos nela definidos (art. 1º). Ressalte-se o requisito da urgência.
De acordo com o art. 2º, com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Público, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados, dentre outros, de obras, serviços e compras que assegurem, quanto possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes.
Neste ponto, é importante mencionarmos a Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, publicada no Diário Oficial da União de 7 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
O art. 4º dessa Lei Federal cria nova modalidade temporária de dispensa de licitação, simplificada, sem limite de valor, para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.
A Lei Federal nº 13.979/2020 tem sido utilizada nas compras de itens e/ou serviços relacionados a coronavírus no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo para os casos em que a urgência o justifique.
Dando prosseguimento à análise da EC nº 106/2020, o art. 3º dispõe quanto à possibilidade de ultrapassar os limites legais para aumento de despesa e de conceder ou ampliar incentivo ou benefício de natureza tributária da qual ocorra renúncia de receita, desde que as proposições legislativas e os atos do Poder Executivo não impliquem despesa permanente, tenham propósito exclusivo de enfrentar a calamidade pública e suas consequências sociais e econômicas, e tenham vigência e efeitos restritos à duração da situação de calamidade pública.
O parágrafo único do art. 3º da EC nº 106/2020 suspende a eficácia do § 3º do art. 195 da Constituição Federal, qual seja, a proibição de a pessoa jurídica em débito com a seguridade social contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Importante observar que, numa interpretação sistemática, o parágrafo único do art. 3º deve ser lido conjuntamente com o seu “caput”, isto é, para dispensa da regularidade com os débitos da seguridade social, devem ser obedecidas as condições impostas no “caput” do artigo.
Ainda em relação à documentação fiscal, insta ressaltar que, para as dispensas de licitação simplificadas e sem limite de valor para bens ou serviços relacionados a coronavírus, o art. 4º-F da Lei Federal nº 13.979/2020, incluído pela Medida Provisório nº 926/2020, prevê a possibilidade de dispensa de apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, mas somente na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviços, além do preenchimento das condições previstas no art. 4º-B, também incluído pela Medida Provisória nº 926/2020, quais sejam: I – ocorrência de situação de emergência; II – necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; III – existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e IV – limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.
O art. 4º-F da Lei Federal nº 13.279/2020 excluía a possibilidade de dispensa da regularidade com a seguridade social, o que restou prejudicado pela disposição da EC nº 106/2020.
Quanto às autorizações de despesas relacionadas ao enfrentamento da calamidade pública nacional e de seus efeitos econômicos e sociais, o art. 5º da EC nº 106/2020 dispõe que deverão:
I – constar de programações orçamentárias específicas ou contar com marcadores que as identifiquem; e
II – ser separadamente avaliadas na prestação de contas do Chefe do Poder e evidenciadas, até 30 (trinta) dias após o encerramento de cada bimestre, no relatório resumido da execução orçamentária a que se refere o § 3º do art. 165 da Constituição Federal.
O art. 10 da EC nº 106/2020 convalida os atos de gestão praticados a partir de 20 de março de 2020, data do Decreto Legislativo nº 6, que reconheceu a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020. Os atos de gestão devem ser compatíveis com o teor da Emenda.
Do breve relato acima, ao contrário de ilações no sentido de que a EC nº 106/2020 seria um “cheque em branco” ao administrador público, verifica-se que os seus dispositivos são de eficácia limitada no tempo, mediante o preenchimento de condições e as devidas justificativas da autoridade competente, sempre dentro de uma situação excepcional de urgência.
Portanto, embora aplicável ao Município de São Paulo, no âmbito das contratações da Câmara Municipal de São Paulo, dada a natureza de Poder Legislativo, parece-nos de limitado no mérito o alcance a aplicabilidade da EC nº 106/2020.
Digno de nota o Parecer da Advocacia Geral da União – Parecer 00012/2020/CNMLC/CGU/AGU que trata, dentre outros assuntos, da inteligência da EC nº106/2020 e providências a serem tomadas, com as seguintes conclusões:
“XIV – Para contratações feitas com fundamento na Lei nº 13.979/20, a dispensa de apresentação de regularidade para com a seguridade social, prevista nos arts. 1º e 3º da Emenda Constitucional nº 106/2020, pode ser aplicada apenas nos termos do art. 4º-F da Lei nº 13.979/20, de forma justificada e com o preenchimento dos requisitos previstos no citado artigo;
XV – Quanto a contratações feitas com base em outros diplomas normativos, a aplicação da dispensa de apresentação de regularidade para com a seguridade social, prevista nos arts. 1º e 3º da Emenda Constitucional nº 106/2020 remanesce possível (apenas para a regularidade para com a seguridade social), dependendo de justificativa da necessidade de assim fazê-lo e da demonstração da inviabilidade da contratação sem essa medida, em razão de restrição dos fornecedores e urgência para realização da contratação”.
Citamos também o Parecer Referencial da Advocacia Geral da União nº 00011/2020/CONJUR-MS/CGU/AGU que trata da necessidade de justificativas na aplicação da Lei Federal nº 13.979/2020 que trata das dispensas de licitação para bens e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus e pode ser utilizado como parâmetro para a aplicação da EC nº 106/2020, pois aborda princípios gerais.
“44. É importante esclarecer que emergência é a situação decorrente de fatos imprevisíveis que impõem imediatas providências por parte da Administração sob pena de potenciais prejuízos. Assim, deve estar bem evidenciado o risco de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares.
[…]
46. Assim, deve ser evidenciado o nexo causal entre a contratação direta e a eliminação do risco de dano com a efetiva demonstração da relação entre a necessidade a ser atendida e a solução concreta adequada.
[…]
59. Com relação à justificativa do preço, trata-se de um dever imposto ao Administrador, que tem por finalidade confirmar a razoabilidade do valor da contratação, conferindo por consequência, probidade e moralidade ao ajuste.
60. A necessidade da justificativa do preço decorre dos princípios da motivação, da economicidade, legalidade, legitimidade e da razoabilidade, bem como da imperiosa necessidade de se bem atender o interesse público, por meio de uma gestão eficiente e proba dos recursos públicos. Trata-se de dever da Autoridade assessorada, responsável pela gestão dos recursos públicos a ela confiados. Ou seja, por força do previsto no art. 25, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/1993 , deve ser evitada a qualquer custo a configuração de superfaturamento de preços, que constitui causa de vício na contratação:
[…]
Ressalte-se ainda que a justificativa da contratação deve compreender os quantitativos estimados da aquisição condizente com o consumo/utilização prováveis do órgão, aferida mediante adequadas técnicas para tanto, em conformidade com o que dispõe o art. 15, §7º, inc. II, pois dela dependerá o cálculo do valor contratual.
Vale mencionar, ainda, o Acórdão do Tribunal de Contas da União – TCU nº 1417/2020, Plenário, Rel. Ministro Benjamin Zymler, Sessão telepresencial realizada em 03/06/2020 que, no mérito dispôs:
“5.52. Ressalte-se que esse posicionamento está condizente com os dispositivos inseridos na recentíssima Emenda Constitucional n. 106, publicada no Diário Oficial da União de 8/5/2020, que instituiu regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia, informalmente conhecida como “orçamento de guerra”.
5.53. O artigo 3º do referido documento, transcrito abaixo, é expresso em diferenciar as despesas permanentes dos gastos direcionados ao enfrentamento da crise da Covid-19, afastando-se as normas de finanças públicas apenas nesse último caso:”. (Grifos nossos)
Digno de nota também o Acórdão TCU nº 1335/2020, Plenário, Rel. Ministro Benjamin Zymler, Sessão telepresencial realizada em 27/05/2020, que tratou de compras realizadas pelo Ministério da Saúde, com fundamento na Lei Federal nº 13.979/20, que trata das dispensas de licitação para bens e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, e que pode servir de parâmetro para a aplicação da EC nº 106/2020 no que tange à justificativa:
“RELATÓRIO
[…]
II – DO ACOMPANHAMENTO DAS CONTRATAÇÕES
[…]
30. Não há, contudo, detalhamento nos processos das fases anteriores que culminaram na decisão de compra como, por exemplo: justificativa específica da necessidade da contratação, a quantidade de serviço a ser contratada com as respectivas memórias de cálculo e a destinação do objeto contratado. O que se observa são projetos básicos ou explicações sem grande nível de detalhamento, que normalmente relacionam a necessidade de aquisição de forma genérica à situação emergencial como, por exemplo, a justificativa abaixo extraída do processo 25000.041371/2020-24:
[…]
31. Apesar de a Lei 13.979/2020 ter reduzido o número de procedimentos e exigências relativos às aquisições para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, tais como a exigência de estudos preliminares (art. 4°-C, incluído pela Medida Provisória 926 de 20/3/2020), a vultuosidade das contratações e o bom trato da coisa pública exigem, mesmo que de maneira menos formal e mais célere, o mínimo de motivação dos atos administrativos.
[…]
36. […] Na análise em questão, foram identificadas possíveis irregularidades e riscos relacionados, principalmente, ao dimensionamento dos quantitativos, à logística de aquisição e distribuição dos produtos, à pesquisa de preços e à capacidade operacional da empresa.
[…]
V – Do Acompanhamento das contratações
[…]
48. Ou seja, segundo a norma, cabe adotar procedimentos mínimos para a contratação, o que, por certo, demanda a justificativa, mesmo que por estimativa, dos quantitativos a serem adquiridos.
[…]
9. ACÓRDÃO
[…]
9.1.2. com fundamento no art. 4º – E, § 1º, da Lei 13.979/2020, instrua os processos de contratação relacionados ao enfrentamento da crise do novo coronavírus com a devida motivação dos atos por meio da inclusão nos autos, no mínimo, de justificativas específicas da necessidade da contratação, da quantidade dos bens ou serviços a serem contratados com as respectivas memórias de cálculo e com a destinação do objeto contratado;”
Insta ressaltar que também observamos reserva do Poder Judiciário em relação às consequências da aplicação da presente Emenda Constitucional. Como exemplo citamos o Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento nº 2080883-02.2020.8.26.0000 do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. José Maria Câmara Júnior, julgado em 26/05/2020. O referido Acórdão trata de suspensão de parcelamento tributário de ICMS, mas no voto divergente, o Desembargador Leonel Costa declara:
“Ninguém sabe para onde vai o rombo das contas públicas depois dos saques desordenados a que estão sendo submetidas pelos tais “orçamentos de guerra” e pelas imposições políticas de toda ordem. O capital estrangeiro está arredio ou em fuga, assustado com a desordem brasileira. E há os estragos internos provocados pelo confinamento, a paralisação do setor produtivo, o desemprego, a perda de renda, a falta de futuro”.
Conclusão
Em síntese, as medidas previstas na EC nº 106/2020, devem ser apreciadas com cautela pelo administrador público em geral e, especificamente, no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo, é de se adotar a máxima cautela, principalmente considerando-se que estamos em um ano em que haverá pleito eleitoral para os cargos eletivos municipais, bem como a própria natureza do Poder Legislativo, observando-se sempre o rol de exigências e obedecendo-se os parâmetros impostos no texto legal e endossados pelos órgãos de controle, quais sejam:
– caracterização da situação de urgência;
– necessidade de pronto atendimento dessa situação;
– existência de risco efetivo certificada no processo de contratação;
– limitação da contratação à parcela necessária para pronto atendimento da situação de emergência;
– planejamento para a contratação de parcelas necessárias futuras, dentro do período de calamidade pública;
– restrição de fornecedores ou prestadores de serviços, devidamente comprovada no processo de contratação;
– exclusivamente para itens, serviços ou obras de combate à pandemia;
– não implique em despesa permanente;
– observância dos princípios gerais da Lei Federal nº 8.666/93.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de junho de 2020.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170