Parecer SCL nº 104/2021

PAD nº 2020/00268.01

Assunto: Aplicação de penalidade de inexecução parcial e retenção de pagamento referente a porta com defeito.

Ementa: TC nº 24/2020 – empresa xxxxxxx– prestação de serviços de instalação, incluindo o fornecimento de portas de alto fluxo, em vidro temperado transparente, com abertura automática, para acesso ao Plenário 1º de Maio, conforme descrições, condições e quantidades constantes do Anexo I – Termo de Referência do Edital de Pregão Eletrônico nº 20/2020 – atraso no prazo de execução dos serviços – indicação de aplicação de penalidade pela Unidade Gestora – apresentação de Defesa Prévia tempestiva – análise jurídica – necessidade de esclarecimentos adicionais.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação referente à aplicação de penalidade por inexecução parcial à empresa xxxxxxx, bem como à retenção de valor referente a uma porta que ainda apresenta problemas.

Em 12/11/2020 foi firmado o Termo de Contrato nº 24/2020 (cópia às fls. 47/52, originado do Pregão Eletrônico nº 20/2020 (cópia do Edital às fls. 06/46).

Em 04/01/2021 a Contratada apresentou a Nota Fiscal e documentação para pagamento (fls. 70/76).

Em 12/05/2021 houve manifestação do xxxxx informando que a entrega das portas se deu em 30/12/2020, contudo, não houve o pagamento em razão dos sucessivos e constantes problemas apresentados no funcionamento delas, apontados pela fiscalização para serem sanados pela empresa fornecedora. Informa que a conclusão dos serviços de instalação das portas de vidro automáticas foi finalizada em 03/05/2021 após diversas intervenções pelos instaladores e encaminha nova solicitação de pagamento da empresa datada de 04/05/2021 (fls. 78).

O Sr. Supervisor da Equipe de Desenvolvimento e Projeto – SGA.37 ressalta que o prazo de conclusão dos serviços, conforme previsão contratual expirava em 15 de dezembro de 2020, as portas foram entregues em 30 de dezembro de 2020 e sua instalação foi concluída em 03 de maio de 2021, em virtude

dos diversos problemas apresentados durante a instalação, apontando que a contratada se encontra sujeita à penalidade prevista no item 8.1.4 da Cláusula Oitava do Termo de Contrato nº 24/2020 (fls. 79/80).

Em complemento, atendendo à solicitação do Sr. Supervisor de SGA.24 – Equipe de Liquidação de Despesa (fls. 82), o Sr. xxxxxxx anexou e-mails sucessivos de pedido de autorização para ingresso no Palácio Anchieta da equipe da empresa para realização de ajustes nas portas instaladas e que não apresentavam funcionamento a contento (fls. 83/86) e detalhou a ocorrência (fls. 87).

O Sr. Supervisor de SGA.37 detalhou a indicação da penalidade a ser aplicada (fls. 88).

A Contratada foi notificada por meio do Ofício nº 13/2021 – SGA.24 em 27/05/2021 (fls. 101/102) e apresentou sua Defesa Prévia em 02/06/2021 (fls. 105/106), alegando, em síntese, que: 1 – as condições estabelecidas no contrato e suas partes foram atendidas no que se diz respeito às condições de prazo de entrega do equipamento e funcionamento, visto que a fiscalização aprovou a emissão da Nota Fiscal datada de 04/01/2021; 2 – as solicitações após o dia 04/01/2021 foram em atendimento ao item 5 do Termo de Referência que trata da garantia e da manutenção; 3 – o atendimento só poderia ser realizado às segundas e sextas-feiras, quando não havia sessão plenária, o que não foi mencionado no Termo de Referência; 4 – houve solicitação de serviços não previstos na descrição constante no item 2 do Termo de Referência, a exemplo da colocação de perfil de alumínio para encaixilhar o vidro da porta automática, o remanejamento de tomada elétrica e colocação de perfil de acabamento para esconder a fiação elétrica, serviços estes executados no período de 30/03/2021 a 04/05/2021.

Submetida à Unidade Gestora, o Sr. xxxxxxx teceu, em síntese, as seguintes considerações a respeito da Defesa Prévia apresentada pela Contratada (fls. 113/115): 1 – a instalação não foi concluída até 04/01/2021, pois sempre restava uma pendência a ser solucionada; 2 – a empresa foi acionada sucessivas vezes para concluir os serviços, não se tratando de acionamento em garantia, pois não houve a conclusão e recebimento dos serviços executados; 3 – o recebimento final se deu em 03/05/2021; 4- quanto à realização dos serviços em dias em que não havia sessão plenária, não configura justificativa, pois houve tempo suficiente para solucionar os problemas. Inclusive, a própria Contratada, à sua escolha, realizou os serviços iniciais em final de semana e períodos noturnos; 5 – a alegação de solicitação de realização de serviços não especificados não procede, pois as portas deveriam ser entregues em perfeito funcionamento e acabamento, o que não ocorreu;  6 – as portas não estão encaixilhadas como alega a Contratada, mas tão somente houve a aplicação de acabamento às passagens de fios que ficariam aparentes; 7 – até a data da manifestação ainda há uma porta aberta, que não se fecha – porta nº 3 – tendo sido acionada a garantia pela segunda vez, com agendamento para 10/06/2021; 8 – por fim, ressalta que não são aceitas as justificativas e argumentos apresentados na Defesa Prévia.

O Sr. Supervisor de SGA.37 avalizou a manifestação do Sr. xxxxxxxx (fls. 116).

O Sr. Secretário Geral Administrativo informa no encaminhamento a esta Procuradoria que o pagamento dos serviços prestados está tramitando no processo CMSP-PAD-2020/00268 e agendado para ocorrer em 14/06/2021, e por se tratar de pagamento único, o valor da possível penalidade está sendo retido nos termos do Parecer Chefia da Procuradoria nº 43/2019 (cópia às fls. 428/430 do processo principal – CMSP-PAD-2020-00268). Também informa a retenção do valor da porta que ainda apresenta problema, como forma de resguardar a Edilidade de eventuais danos até que o mau funcionamento seja corrigido, nos termos sugeridos pela Unidade Gestora (CMSP-DES-2021/09775).

A Ordem de Início encontra-se às fls. 167 do processo principal – CMSP-PAD-2020-00268 e foi emitida em 17/11/2020, sendo o prazo de execução de 20 (vinte) dias úteis, a partir daquela data.

O pagamento parcial foi efetuado em 14/06/2021 (fls. 453 do processo principal – CMSP-PAD-2020-00268).

É o Relatório. Passamos à análise e manifestação jurídica.

Considerando o prazo legal de 5 (cinco) dias úteis, a Defesa Prévia apresentada pela empresa é tempestiva.

Os argumentos apresentados pela Contratada foram refutados um a um pela Unidade Gestora, não tendo sido considerados aptos a elidir a imposição da penalidade proposta.

Analisando os autos, verifica-se que o procedimento para aplicação de penalidades administrativas previsto no art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado pelo Ato CMSP nº 878/05, foi observado.

Entretanto, há situações no processo pendentes de esclarecimentos adicionais pela Unidade Gestora, senão vejamos.

1 – Do prazo de execução:

Tanto no processo principal, como no presente processo apensado àquele, constam cópias de e-mails do Sr. xxxxxx para as Unidades competentes, solicitando autorização para continuidade dos trabalhos no plenário nas datas e horários ali definidos. Constam solicitações para os dias 16/04/2021 (6ªf), 19/04/2021(2ªf), 23/04/2021 (6ªf), 26/04/2021 (2ªf), 29/04/2021(5ªf) e 03/05/2021 (2ªf) (fls. 399/402 do presente processo apenso).

Não constam nos autos as comunicações travadas entre a Unidade Gestora e a Contratada, o que dificulta a análise no que tange ao mérito do caso concreto, de forma a se aferir se a Contratada teve ciência inequívoca de que não houve prorrogação do prazo de execução por parte da Administração e que a sua mora ocasionaria a aplicação das penalidades administrativas cabíveis.

Ademais, paira dúvida quanto ao efetivo prazo de execução contratual. A Contratada alega que somente poderia executar os serviços em dias em que não houvesse sessão plenária, o que parece ter sido ratificado pela Unidade Gestora. Assim sendo, parece-nos que o prazo de execução de 20 (vinte) dias úteis, a partir da Ordem de Início,  deve levar em consideração os dias em que efetivamente foi possível à Contratada executar os serviços.

De fato, o Edital de Pregão Eletrônico nº 20/2020 foi omisso quanto a essa limitação de dias da semana para execução dos serviços, não podendo a Contratada ser penalizada pela omissão dessa informação no instrumento convocatório.

Correta está a posição da Unidade Gestora quanto à previsão editalícia de entrega das portas em perfeito funcionamento e acabamento, contudo, é necessário que o cálculo do prazo de 20 (vinte) dias úteis, tenha em consideração os dias efetivamente trabalhados, de acordo com as determinações da Administração face à limitação do Plenário pela atividade parlamentar ordinária.

Assim sendo, para melhor análise jurídica do caso concreto, solicita-se à Unidade Gestora a juntada dos seguintes documentos:

– Cópias das comunicações entre a Unidade Gestora e a Contratada quanto aos reparos nos serviços executados.

– Cálculo do prazo de execução de 20 (vinte) dias úteis, levando-se em consideração os dias em que efetivamente a Contratada executou os serviços, de acordo com as determinações da Administração, tendo em vista a limitação de acesso ao Plenário em dias de sessões parlamentares.

– Manifestação da Unidade Gestora sobre a possibilidade ou não, em tese, de a Contratada ter sido induzida em erro quanto à prorrogação consensual de prazo pela Administração.

– Diante dos documentos acima, redimensionar, se for o caso, a penalidade aplicável.

2 – Da retenção do valor das portas:

Na manifestação do Sr. xxxxxx às fls. 113/115 apontou que até aquela data (09/06/2021), havia uma porta aberta, que não se fecha (porta nº 3 apontada no projeto), “tendo sido motivo de acionamento da garantia pela segunda vez”, aguardando reparos pela empresa que se comprometeu a solucionar o caso no dia 10/06/2021. Por essa razão, houve a retenção do pagamento referente a esse item como forma de resguardar a Edilidade de eventuais danos até que o mau funcionamento seja corrigido.

Em que pese a Unidade afirmar que se tratou de acionamento da garantia pela segunda vez, a retenção do pagamento induziria a que não houve o recebimento dos serviços em relação a esse item. Contudo, tal informação não está clara.

Diante disso, para melhor análise jurídica, indaga-se à Unidade: em relação a esse item os serviços foram concluídos e recebidos e, após o recebimento, houve acionamento da garantia? Ou em relação a esse item não houve conclusão e recebimento dos serviços e o acionamento da Contratada foi semelhante aos anteriores – não como garantia, mas como parte do processo de finalização dos serviços?

Este é o Parecer, que submeto à apreciação de V. Sa., observando-se que o presente processo deverá ser encaminhado à SGA.3 – Secretaria de Infraestrutura para os esclarecimentos adicionais da Unidade Gestora e após, retorno a esta Procuradoria para conclusão da análise jurídica do caso.

São Paulo, 15 de junho de 2021.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

OAB/SP n° 209.170