Parecer SCL nº 104/2022

CMSP-PAD-2021/000537

Assunto: Cadastros de Penalidades

Ementa: Termo de Contrato nº 09/2022. Prestação de serviços de suporte e atualização da versão dos produtos Oracle VM e Oracle Enterprise Linux. Pendência no CEIS. Pagamento. Consulta SGA.24. Possibilidade.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto à necessidade de alteração dos modelos de editais de licitação desta Casa Legislativa e quanto à possibilidade de pagamento.

Trata-se do Termo de Contrato nº 09/2022, firmado com a empresa xxxxxxxx, com início de vigência em 30/03/2022 (fls. 365/370).

O pagamento será efetuado em parcela única, nos termos do item 4.1 da Cláusula Quarta do TC nº 09/2022.

No momento da emissão do empenho e da assinatura do contrato a empresa encontrava-se com todas as certidões regulares, incluindo as consultas aos cadastros de penalidades.

Contudo, no momento da liquidação de despesa, verificou-se que o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas apresenta registro de sanção de impedimento de licitar e contratar, com fundamento no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02. Nas observações do órgão sancionador, qual seja, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, consta que o impedimento de licitar e contratar é com a União (fls. 413/414).

Diante dessa pendência, o Sr. Supervisor da Equipe de Liquidação de Despesa – SGA.24, solicita análise superior para fins de liquidação de despesa.

SGA indaga a esta Procuradoria:

1. Essa certidão deve ser verificada no momento do pagamento, tendo em vista que não há previsão na cláusula de pagamento do contrato?

2. Em caso positivo:

1. É necessária alteração dos editais de licitação?
2. Como a licença é anual e no momento da emissão de empenho e assinatura do contrato, a Contratada estava regular, é possível realizar o pagamento?

É o relatório. Passamos à análise jurídica.

Preliminarmente, cumpre notar que não adentraremos na discussão jurídica acerca da extensão dos efeitos da sanção inscrita no art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, uma vez que existe uma questão prejudicial, qual seja, a nosso ver, a consulta ao CEIS e aos demais cadastros de penalidades não deve ser realizada no momento do pagamento.

Nos editais de pregão eletrônico desta Casa Legislativa consta a seguinte cláusula padronizada, parte integrante do Edital de Pregão Eletrônico nº 04/2022, que originou a presente contratação:

• Estão impedidas de participar deste certame as pessoas jurídicas:

2.7.1. Declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública, nos termos do art. 87, inciso IV, da Lei Federal nº 8.666/93 e do art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02;

[…]

2.7.3. Suspensas de participar de licitação ou impedidas de contratar com a Administração Pública e quaisquer de seus órgãos descentralizados, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, respeitada a delimitação territorial do órgão prolator da decisão e consulta ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ;

2.7.4. Punidas com suspensão temporária para licitar ou contratar com a Câmara Municipal de São Paulo, nos termos do art. 87, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93;

[…]

2.7.8. Consideradas inidôneas pelo Tribunal de Contas da União;

2.7.9. Que constem na relação de apenados com impedimento de Contratar/Licitar com a administração pública do Tribunal de Contas do Estado.

(Grifos nossos)

A cláusula do instrumento convocatório tem como objetivo evitar que esta Administração admita a participação no certame de pessoas jurídicas suspensas de participar de licitação ou impedidas de contratar com a Administração Pública, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei Federal nº 8.666/93, bem como declaradas inidôneas para licitar e contratar com a Administração Pública, com fundamento do art. 87, inciso IV, da Lei Federal nº 8.666/93 ou impedidas de licitar e contratar com a Administração Pública, com fundamento no art. 7º Lei Federal nº 10.520/02.

Desta feita, no momento da realização do certame, esses cadastros são consultados. Da mesma forma, no momento da assinatura do contrato e os respectivos aditamentos para prorrogação do ajuste, quando for o caso, bem como no momento da emissão de nota de empenho no caso de contratações derivadas de Ata de Registro de Preços ou nas hipóteses em que a nota de empenho substitui o instrumento contratual, há nova consulta a esses cadastros, pois a suspensão ou o impedimento, além de ser para licitar, também é para contratar com a Administração Pública, salvo se houver delimitação territorial do órgão prolator da decisão, conforme previsão expressa no instrumento convocatório.

Assim sendo, em resposta à primeira indagação de SGA, não há que se consultar esses cadastros no momento do pagamento, seja por ausência de cláusula contratual nesse sentido, seja pela finalidade dessa consulta. Com efeito, conforme explicitado acima, a finalidade da consulta a esses cadastros é evitar a participação na licitação ou a contratação de empresa apenada com a sanção de suspensão ou impedimento de participar de licitação e contratar com a Administração Pública.

Uma vez licitado o objeto e firmado o contrato com a situação da pessoa jurídica regular perante esses cadastros, o fato de haver inscrição de pendência posterior à contratação não invalida o ato anteriormente praticado e não autoriza a retenção de pagamento.

Recorde-se que, em relação à retenção de pagamento, a jurisprudência dos tribunais judiciais tende a dar interpretação restritiva, ainda que se trate de certidões fiscais. Citamos como exemplo excertos do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA.

1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.
2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1313659/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012)

(Grifos nossos)

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.
2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser “obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”.
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.
4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.
5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.”

(RMS 24.953/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008)

(Grifos nossos)

Nessa esteira, a retenção do pagamento devido, em razão de apontamento constante na consulta aos cadastros de penalidades também é ofensivo ao princípio da legalidade.

Assim sendo, em resposta às indagações de SGA, essas são as considerações jurídicas:

1. Essa certidão deve ser verificada no momento do pagamento, tendo em vista que não há previsão na cláusula de pagamento do contrato?

Resposta: Não. Importante frisar que o CEIS é um cadastro mantido pela Controladoria Geral da União e não emite certidão. O órgão consulta o cadastro e esse cadastro, bem como os demais (CNJ, TCU e TCE) não devem ser consultados no momento do pagamento, tanto em razão da ausência de previsão na cláusula de pagamento, quanto pela finalidade das consultas que é evitar a participação na licitação ou a contratação de empresa apenada com a sanção de suspensão ou impedimento de participar de licitação e contratar com a Administração Pública.

Reitere-se que, uma vez licitado o objeto e firmado o contrato com a situação da pessoa jurídica regular perante esses cadastros, o fato de haver inscrição de pendência posterior à contratação não invalida o ato anteriormente praticado e não autoriza a retenção de pagamento.

2. Em caso positivo:

1. É necessária alteração dos editais de licitação?

Resposta: Questionamento prejudicado em razão da resposta anterior, não sendo necessária qualquer alteração nos editais de licitação desta Casa Legislativa.

1. Como a licença é anual e no momento da emissão de empenho e assinatura do contrato, a Contratada estava regular, é possível realizar o pagamento?

Resposta: Pelas razões acima expostas o pagamento deverá ser efetivado, nos termos previstos no Termo de Contrato nº 09/2022.

Por fim, cumpre observar que as cláusulas padronizadas dos editais de licitação desta Casa Legislativa são objeto de constante aperfeiçoamento, sugerindo-se à SGA que formule consulta própria a respeito da necessidade de revisão da cláusula referente às consultas aos cadastros de penalidades (CEIS, CNJ, TCU e TCE), no sentido de evitar dúvidas quanto à sua aplicabilidade e à extensão dos seus efeitos.

É o Parecer, que submeto à apreciação de V. Sa.

São Paulo, 13 de junho de 2022.

CONCEIÇÃO FARIA DA SILVA

     Procuradora Legislativa

OAB/SP n° 209.170