Parecer SCL nº 104/2023
Processo nº CMSP-PAD-2022/00390
Assunto: Repactuação do Termo de Contrato 3/2023, celebrado com xxxxxxxxx.
Ementa: Repactuação. Serviço com dedicação exclusiva de mão de obra. Convenção coletiva de trabalho que elevou custos de mão de obra. Necessidade de valores reajustados para preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidade. Efeitos retroativos à data-base. Fundamento legal: Lei Federal 8.666/1993; Decreto Federal 9.507/2018.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
I – INTRODUÇÃO
- Cuidam os autos de repactuação do Termo de Contrato 3/2023, celebrado com a xxxxxxxxxx para prestação de serviços de merendeiro(a) visando ao preparo e a distribuição de alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas aos alunos regularmente matriculados no CEI – Centro de Educação Infantil. Segundo consta, a superveniente convenção coletiva de trabalho reclamaria restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
- Veio o presente a esta Procuradoria para análise jurídica do pedido de repactuação de preços.
- É o relatório. Opino.
II – FUNDAMENTAÇÃO
- O objeto do contrato versa sobre atividade terceirizada pela Câmara Municipal de São Paulo, prática que é recorrente e autorizada pelo Decreto-lei 200/1967, segundo o qual, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta (art. 10, § 7º) e que encontra suporte na Constituição Federal, no art. 37, XXI. Tais tarefas, conforme consolidada doutrina e jurisprudência, devem dizer respeito àquelas de natureza acessória, não podendo recair sobre poderes extroversos da Administração, que só podem ser exercidos por agentes públicos, investidos em cargo, emprego ou função pública.
- Dentre os serviços que a Administração frequentemente terceiriza estão aqueles com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Não obstante cuidar-se de modelo contratual previsto apenas na esfera da União, não há qualquer óbice para adoção de contratos administrativos dessa natureza por outros entes federativos, eis que é dado a qualquer pessoa modelar um negócio livremente, fora da tipologia legal. Conforme art. 17 da Instrução Normativa SG/MPDG 5/2017, tais serviços são caracterizados pela disponibilidade dos empregados da contratada nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; não compartilhamento de recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.
- O pleito formulado pela xxxxxxxxx (fls. 651 e 673) e submetido à análise desta Administração concerne à repactuação, que é uma das formas de preservar as bases econômicas do contrato, com base na Convenção Coletiva de Trabalho 2023 celebrada entre o Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação no Estado de São Paulo e o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Prestação de Serviços de Asseio e Conservação e Limpeza Urbana de São Paulo (fls. 680/690) e nas planilhas de preço que a acompanham. O Tribunal de Contas da União já assentou que tal instituto se aplica apenas a serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão 1.574/2015, Plenário; Acórdão 1.488/2016, Plenário), entendimento incorporado pelo Decreto Federal 9.507/2018, porquanto tenciona a corrigir componentes de custos contratuais, como se dá quando encargos trabalhistas são reajustados por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
- Pois bem, de início cumpre reconhecer a legitimidade da repactuação, eis que, nos termos da cláusula oitava do contrato, a xxxxxxxxx faz jus à revisão do contrato, desde que no interregno de um ano contado do fato gerador – aumento dos custos proveniente de norma coletiva e desde que apresente a convenção coletiva, bem como as planilhas de formação dos custos unitários. Trata-se de repactuação, cujo interregno mínimo será contado a partir da convenção coletiva vigente à época da celebração da proposta (item 8.2).
- De acordo com o item 8.5, o pedido de repactuação precisar ser apresentado preferencialmente em até 30 dias da ocorrência do fato gerador para retroagir os efeitos pretendidos à data-base. No caso, a formalização da convenção coletiva de trabalho em apreço foi registrado no Ministério do Trabalho em 02/02/2023, ao passo que a repactuação foi requerida em 21/03/2023, com retificação em 25/05/2023. Independentemente do cumprimento do trintídio, retroagirão os efeitos da repactuação para 01/01/2023, data base prevista na cláusula primeira da convenção. Com isso, calculou-se a diferença a ser suportada por esta Edilidade, conforme manifestação da SGA.24 (fls. 695/696).
- Em relação ao instrumento adequado, na linha do que dispõe o art. 65, § 8º, da Lei Federal 8.666/1993, o item 8.10 do Termo de Contrato 34/2020 assevera que “as repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que poderão ser formalizadas por aditamento”. O aditamento tem lugar quando cláusulas contratuais são alteradas; no caso em análise, trata-se de recomposição do equilíbrio da equação econômico-financeira contratual a partir de variação dos custos da planilha de formação de preços. Em outros temos, é mero implemento de uma condição que estava prevista no contrato. Sugere-se, assim, a lavratura do ato mediante apostilamento.
- As condições de habilitação da contratada restam mantidas, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993. Serão os autos instruídos com certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 10/12/2023, certificado de regularidade do FGTS válido até 08/07/2023, certidão positiva com efeitos de negativa de débitos trabalhistas válida até 10/12/2023 e certidão negativa de débitos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 10/12/2023.
- Outrossim, impedimentos legais de contratação estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, também a serem neste momento juntadas.
III – CONCLUSÃO
- Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica do apostilamento da repactuação do Termo de Contrato 3/2023, celebrado com a xxxxxxxx para prestação de serviços de merendeiro(a) visando ao preparo e a distribuição de alimentação balanceada e em condições higiênico-sanitárias adequadas aos alunos regularmente matriculados no CEI – Centro de Educação Infantil.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 13 de junho de 2023.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048