Parecer SCL nº 106/2020
Processo nº 1.107/2018
TID nº 18033820
Assunto: Supressão bilateral em 1º Termo de Aditamento ao Termo de Contrato 36/2019 celebrado com xxxxxxxxxxxxxxxx.
Senhor Procurador Legislativo Supervisor,
Cuidam os autos de contratação da xxxxxxxxxxxxxxx para serviço de alimentação a Senhores Vereadores nas sessões ordinárias e extraordinárias, na forma do Termo de Contrato 36/2019. Segundo consta, o ajuste foi celebrado para vigência de 12 meses, com término previsto para 14/08/2020.
Vieram os autos a esta Procuradoria para análise de supressão.
É o relatório. Opino.
O Termo de Contrato 36/2019, em seu termo de referência, prevê dois tipos de cardápio: o cardápio 1 é constituído por lanches nas sessões extraordinárias (item 1.1) e o cardápio 2, por almoço nas sessões ordinárias e extraordinárias (item 1.2). A solicitação da unidade gestora, com a qual a xxxxxxxxxxxxxxxx manifestou expressa concordância, consiste em supressão de 50% do valor unitário do item 1.2, tendo seu termo inicial na a assinatura a contar da sua assinatura e seu termo final enquanto durarem a situação de emergência e o estado de calamidade pública (fls. 337/338).
A Lei Federal 8.666/1993 estabelece, como regra, 25% para acréscimos e supressões. Alteração superior a esse limite é permitida quando for bilateral, como no caso em apreço:
“Art. 65. […]
- 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
- 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
[…]
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”
Não obstante os cardápios 1 e 2 constituírem objeto do mesmo termo contratual, são plenamente divisíveis e passíveis, inclusive, de contratações distintas. Dessa forma, mostra-se salutar tratá-los como objetos distintos para fins de observância dos limites legais e da exigência de anuência do particular contratado. Nesse sentido, é a orientação do Tribunal de Contas da União: “Serão proporcionais aos itens, etapas ou parcelas os acréscimos ou supressões de quantitativos que se fizerem necessários nos contratos. Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de parte do objeto contratado, deve a Administração considerar o valor inicial atualizado do item, etapa ou parcela para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida” (Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de Contas da União. 4ª ed., TCU: Brasília, 2010, pp. 803-4).
A necessidade de alteração quantitativa decorre da situação de emergência e do estado de calamidade pública, declarados em nos Decretos Municipais 59.283/2020 e 59.291/2020, respectivamente. Conforme unidade gestora, o retorno das atividades presenciais da Câmara Municipal de São Paulo não é pleno, havendo a manutenção de restrições para evitar aglomerações (Ato 1.471/2020), que, como se sabe, é uma das medidas preventivas contra a pandemia da Covid-19, ainda em curso. As sessões são, assim, realizadas simultaneamente de forma presencial e virtual, pelo que se justifica a redução do fornecimento de almoço nas dependências desta Casa Legislativa.
Tal liberdade é autorizada não só porque assim prevê a Lei de Licitações, como também resulta da própria índole contratual, como um acordo de vontades. A excepcional situação em que o mundo se encontra exige soluções que, não raras vezes, não são fórmulas preconcebidas, mas que devem responder adequadamente a problemas apresentados. A possibilidade de supressão em 50% não ofende qualquer princípio licitatório. Confira-se lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:
“É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra a do art. 65, mas não exclusivamente neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na Lei n. 8.666. É também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na Lei n. 8.666.(…). Ao cabo das considerações até então feitas, impende dizer que nas hipóteses aludidas não há ferimento ao princípio da licitação e dos valores que nele se albergam. Não há ferimento ao princípio da igualdade, pois todos os que disputaram o certame fizeram-no sob determinadas condições, e a quem quer que fosse o vencedor aplicar-se-iam as mesmas eventualidades de superação dos limites referidos no § 1º do art. 65, perante as circunstâncias aludidas. Não há ferimento ao princípio da busca do negócio mais vantajoso às conveniências públicas por serem precisamente elas que reclamam dita superação. Não há, igualmente, ofensa ao princípio da probidade administrativa porquanto, conforme dito, as autoridades públicas, em comum acordo com os contratados, não têm liberdade para agir ao seu sabor nas ampliações mencionadas, já que só poderão fazê-lo ante hipóteses do gênero indicado. A possibilidade de agravos à probidade nestas situações não é distinta da que pode irromper na grande maioria dos atos administrativos, inexistindo, pois, o que a peculiarizasse em confronto com quaisquer outras.” (“Extensão das alterações dos contratos administrativos: a questão dos 25%”. in Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 4, nov./dez. 2005, jan. 2006, p. 16-21).
O aditamento não encontra óbice formal, na medida em que se verifica a manutenção das condições de habilitação da contratada, na forma do art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/1993 e dos arts. 37 a 42 do Decreto Municipal 44.279/2003. Serão instruídos nesta oportunidade instrumento de contrato social atualizado, certificado de regularidade no FGTS válido até 01/07/2020, certidão conjunta de débitos de tributos mobiliários expedida pelo Município de São Paulo válida até 01/09/2020, certidão positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União válida até 09/12/2020, e certidão negativa de débitos trabalhistas válida até 08/12/2020.
Outrossim, impedimentos legais de contratação também estão ausentes, conforme demonstram as certidões negativas de registro no Cadastro Informativo Municipal, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas, no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, no Tribunal de Contas da União e no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também a serem neste momento juntadas.
Oportuno salientar que, tendo em vista a situação de emergência de saúde pública vigente, nos termos do Decreto Municipal 59.326/2020 que teve sua vigência prorrogada pelo Decreto Municipal 59.449/2020, a inscrição de novos débitos no Cadastro Informativo Municipal está suspensa e a validade de certidões negativas de débitos mobiliários até 30 de junho de 2020. À Administração Municipal, contudo, ainda cabe verificar pendências no aludido cadastro e a regularidade do recolhimento de tributos mobiliários, obrigação que não foi excluída pelo decreto.
No ato da assinatura do termo aditivo, deverão ser conferidos os poderes do signatário da contratada.
Pelo exposto, opina-se pela viabilidade jurídica da celebração do 1º Termo de Aditamento, cuja minuta vem em anexo, ao Termo de Contrato 36/2019.
Este é o parecer que submeto ao elevado descortino de V. Sª.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048